LA ESTABILIDAD LABORAL Y EL DESPIDO

I) LA ESTABILIDAD LABORAL (*)

CONCEPTO

La estabilidad es la protección legal contra las posibilidades de terminar la relación laboral, busca la permanencia del contrato del trabajo y que el mismo no se extinga por cualquier causal. Es en si el derecho que garantiza al trabajador la conservación de su empleo.

TIPOS DE ESTABILIDAD LABORAL

Existen dos tipos de estabilidad laboral:

Estabilidad de entrada.- Preferencia por la contratación de duración permanente sobre la temporal.

Estabilidad de salida.- Protección frente al término de la relación labora, que sea sólo por causales taxativas prohibiciones del despido injustificado.

La estabilidad de salida puede ser:

a. Estabilidad absoluta: Cuando la violación del derecho a conservar el empleo. Niega eficacia al despido y admite la reincorporación forzosa. En el Perú solo cabe en el Despido nulo por causales señaladas en la ley. O sea que el empleador no puede, en ningún caso, negar ese reingreso.

b. Estabilidad Relativa: Se configura cuando violado el derecho a conservar el empleo, no se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador. La estabilidad relativa admite una división pudiendo ser propia e impropia.

b.1 Estabilidad relativa propia.- El despido sigue siendo nulo, pero no se persigue directamente la reinstalación efectiva, de hecho, por considerarse que la obligación del empleador de reincorporar en cuanto obligación personal de hacer, no podría ser objeto de ejecución forzada en natura y por entenderse, también que en muchos casos en los que existe un contacto personal más o menos frecuente o intenso entre empleador y trabajador la reinstalación efectiva resultaría poco razonable y difícilmente aplicable en la práctica.

b.2 Estabilidad relativa impropia.- Tiende a dificultar o a sancionar pecuniariamente el acto del despido, pero sin anularlo. El trabajador tiene derecho a una indemnización especial. En el Perú predomina este tipo de estabilidad.

II). EL DESPIDO

Es el acto extintivo unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador.

Manuel Alonso Olea, sostiene que el Despido es la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador.

TIPOS DE DESPIDO.

a) DESPIDO JUSTIFICADO.

Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.

b) DESPIDO ARBITRARIO

Cuando no hay causa justificada del despido o no se puede demostrar en un juicio. También alcanza al despido de hecho, aquel que se produce sin comunicación escrita o sin la observancia del tramite previo que la ley señala. El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario.

La indemnización se da en el despido arbitrario lo que es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicio con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo prueba.

También procede la indemnización cuando el trabajador que se considere hostilizado opte excluyentemente por la terminación del contrato de trabajo, el monto será la que se señale para el despido arbitrario independiente de la multa y beneficios sociales que puedan corresponderle.

En el caso de los trabajadores contratado a plazo fijo o sujetos a modalidad, la indemnización se determina en función a los meses que restan para el término del contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones mensuales

c) DESPIDO NULO.

Se da en el caso que se vulneren derechos fundamentales del trabajador, en la legislación laboral peruana se contempla este tipo de despido en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, en el artículo 29°.

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;

d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa." ( modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27185).

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38º del D.S. Nº 003-97-TR.

d) DESPIDO FRAUDULENTO.

Cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, cuando el despido es con el ánimo perverso y auspiciado por el engaño, contrario a la verdad, mediante la “ fabricación de pruebas.”

e) DESPIDO INCAUSADO.

Cuando el despido es sin expresión de causa, sea esta en la capacidad o conducta del trabajador.

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(*) Artículo elaborado por el Dr. Jelio Paredes Infanzon, Juez Superior de Apurimac y colaborador de este blog Gestión Laboral.

FISCALIZACIÓN LABORAL EN OBRAS DE CONSTRUCCIÓN CIVIL

 

El dinamismo de la economía ha producido que determinados sectores empresariales e industriales presente un mayor crecimiento contrario a otros años. Es así como entre ellos encontramos a la industria de la construcción, que si bien se ha convertido en uno de los sectores que más mano de obra ha captado en los últimos años, también ha tenido el mayor índice de accidentes fatales. 

De ahí que el Ministerio de Trabajo ha dispuesto contantes operativos de fiscalización a nivel nacional, a través de las inspecciones laborales, con la finalidad de salvaguardar la integridad física de los trabajadores.

Por las características especiales de este régimen, las fiscalizaciones se basan, principalmente, en la verificación del cumplimiento de: la Norma Básica de Seguridad e Higiene en Obras de Edificación, aprobada mediante Resolución Suprema N° 021-83-TR, y Norma Técnica G-50 Seguridad Durante la Construcción, publicada mediante Decreto Supremo N° 010-2009-Vivienda.

Por ello, creemos pertinente indicar las obligaciones que tiene todo empleador del sector construcción, así tenemos:

• Promover condiciones dignas de trabajo que garanticen un estado de vida saludable, física, mental y social.
• Garantizar el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que no teniendo vínculo laboral prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores.
• Asumir las implicancias económicas. Legales y de cualquier otra índole, como consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él.
• Informar y dar capacitación preventiva en la tarea a desarrollar, con énfasis en lo potencialmente riesgoso para la vida y salud de los trabajadores y su familia.
•  Promover e integrar la gestión de la seguridad general de la empresa.

Asimismo, el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores; o quien asuma el contrato principal, deberá garantizar:

• La coordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos laborales.
• La seguridad y salud de los trabajadores.
• La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo con la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno por la seguridad y salud de sus propios trabajadores.

LAS ENTIDADES ESTATALES DEBEN PAGAR HORAS EXTRAS

Mediante la Sentencia N° 05924-2009-PA/TC-LIMA, el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado que las entidades estatales tienen el deber de pagar las horas extras realizadas por sus trabajadores.

Dicha demanda de amparo fue interpuesta por una entidad del estado alegando la existencia de una norma sectorial pública que le prohíbe pagar dicho beneficio laboral.

Sobre el particular, el colegiado considera que si bien es cierto que la Ley de Presupuesto de aquel entonces (año 2003) prohibía a las entidades del Estado autorizar el pago de horas extras; no es menos cierto también que a través de la visita inspectiva se acreditó de manera fehaciente que la recurrente adeudaba el pago de horas extras a sus trabajadores, situación que dio lugar a que la autoridad administrativa de trabajo le impusiera multa por incumplir obligaciones laborales (pago de horas extras).

Es importante destacar que la demanda de autos - señala el tribunal - busca cuestionar la imposición de la multa por parte de la autoridad administrativa de trabajo basada en el incumplimiento de la normativa laboral, sin embargo se sustenta dicho cuestionamiento en la existencia de una norma presupuestaria (prohibición de pago de horas extras), sustentación que resulta por decir lo menos incongruente e ilógica, pues ambos actos (la imposición de la multa y la prohibición de pago de horas extras) son independientes el uno del otro y no guardan conexidad alguna. Es un deber precisar aquí que la imposición de la multa es por el incumplimiento de la normativa laboral.

Finalmente, añade el colegiado, que a mayor abundamiento, resulta meridianamente claro entender que la prohibición de autorizar el pago de horas extras tiene como ámbito de aplicación subjetiva a la entidad pública (la recurrente), mas no a los trabajadores de ella; siendo ello así correspondía a la recurrente, que en calidad de empleadora, realice las acciones conducentes a efectos de dar cabal cumplimiento a la norma presupuestaria (como por ejemplo, vigilar el horario de salida de sus trabajadores y así impedir la realización de horas extras). Sin embargo, ello no se hizo, constituyendo una negligencia de la recurrente el hecho de permitir las labores fuera del horario de trabajo

BONIFICACIÓN POR CESE DE LABORES CONSTITUYE UN CRÉDITO PROTEGIDO POR EL PRIVILEGIO LABORAL

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante CASACIÓN N° 2654-2009-JUNÍN ha señalado que en razón al artículo 24 de nuestra constitución y las normas sectoriales de la actividad empresarial del empleador, la bonificación otorgada a un trabajador por el cese es un crédito laboral.

Dicho pronunciamiento se debe al recurso de casación interpuesto contra una sentencia expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada una demanda de reconocimiento de créditos laborales.

De lo contenido en la sentencia, el colegiado refiere que en toda relación laboral, se crea un vínculo que crea derechos y obligaciones recíprocas entre el empleador y el trabajador, y es a través de este medio que los trabajadores pueden servirse para acceder a los derechos y prestaciones asociadas con el empleo en el ámbito del derecho de trabajo, siendo un punto de referencia fundamental para determinar la naturaleza y la extensión de los derechos de los empleadores, como también de sus obligaciones respecto de sus trabajadores.

Que en el presente caso, señala la sentencia, al momento de establecerse la relación laboral, el empleador y el trabajador acordaron la entrega de un bono en caso de cese, la que a su vez, fue formalizado por convenio privado y suscrito entre las partes.

Según el colegiado, este acuerdo evidencia connotaciones íntegramente laborales, pues ha sido reconocido y otorgado, en virtud de la relación laboral que mantuvieron el demandante y el demandado, en el cual el primero se comprometió a abonar el bono respectivo en caso de extinción del vínculo laboral.

Al analizar el agravio, el colegiado encuentra la existencia de una interpretación errónea de una norma, siendo aplicable al caso de autos el artículo 117 acápite A, numeral 2), de la Ley N° 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, modificado por el artículo 3 de la Ley N° 27102, por razón de especialidad; ya que dicha ley señala que las obligaciones a cargo de una empresa de los sistemas financieros o de seguros en proceso de liquidación serán pagadas en el siguiente orden: (i) Remuneraciones; y (ii) Los beneficios sociales, las aportaciones al sistema privado de pensiones y a la Oficina de Normalización Previsional, así como otros créditos laborales de los trabajadores de la empresa liquidada, devengados hasta la fecha en que se declara la disolución…

En consecuencia, refiere el colegiado,  es evidente que la bonificación por cese otorgada al demandante al ser un crédito laboral, tiene preferencia sobre cualquier otra obligación del empleador, en tanto que la demandada al ser una entidad financiera le resulta de aplicación los alcances de la Ley N° 26702, consideraciones por las cuales al haber establecido que el beneficio otorgado al demandante nace de su relación laboral, tiene la prioridad sobre cualquier crédito laboral del demandado.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN DISCIPLINARIA EN EL SECTOR PÚBLICO

La Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil (TSC) ha dejado sin efecto una medida disciplinaria atendiendo a que la entidad pública empleadora no respetó el plazo que se exige a efectos de proceder con la facultad sancionatoria luego de advertida la falta laboral. Así lo dispone mediante la Resolución N° 638-2010-SERVIR/TSC.

Para llegar a tal conclusión el TSC se ha servido del artículo 173 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones, el cual establece que el proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria.

El caso que subyace a esta resolución se conforma por los siguientes datos: se puso en conocimiento de la Presidencia de la Sociedad de Beneficiencia de Jaén que el impugnante, quien labora como auxiliar administrativo de tal entidad, se había apropiado indebidamente de una determinada suma de dinero, pagada por un ciudadano por concepto de venta de sepultura, el día 6 de enero de 2009.

Que en virtud de esta información, mediante resolución de Presidencia del Directorio de fecha 1 de febrero de 2010, se resolvió iniciar el procedimiento administrativo disciplinario contra el apelante, argumentando que había incurrido en el incumplimiento de obligaciones contenidas en los incisos a), d) y f) del artículo 21 del Decreto Legislativo N° 276, faltas disciplinarias establecidas en los incisos a), d) y f) del artículo 28 de la misma norma.

Posteriormente, el día 10 de marzo de 2010 mediante resolución de Presidencia de Directorio se le impuso la sanción de cese temporal de nueve (9) meses sin goce de haber por las faltas indicadas.

Si revisamos las fechas reseñadas podemos apreciar que, en efecto, ha transcurrido un año desde que la entidad pública conoció de la falta hasta que decidió iniciar el procedimiento administrativo disciplinario correspondiente. Ello no dejaba otra posibilidad que considerar que el órgano sancionador se había vuelto incompetente para iniciar o continuar con el procedimiento disciplinario. Es decir, la entidad sancionadora había perdido legitimidad para instaurar procedimiento disciplinario contra el impugnante y, por consiguiente, para sancionarle.

La normativa laboral pública es clara en este caso: pasa el año de conocida la falta del servidor público y la entidad empleadora no podrá abrir el correspondiente procedimiento que permita verificar la comisión de aquella, y por lo tanto no podrá corregirla. En buena cuenta entonces, se da una suerte de pérdida de vigencia del poder sancionatorio del Estado como empleador, aunque, a efectos de ser más precisos, desaparece, se extingue, prescribe el poder investigador o indagador respecto a una supuesta infracción laboral.

PROCEDENCIA DE LA HORA DE LACTANCIA EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (RECAS)

Según lo señalado en el artículo 1 de la Ley N° 27240 -“Ley que otorga permiso por Lactancia Materna”-, la madre trabajadora, al término del periodo posnatal, tiene derecho a un hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día. Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento.

En esa línea, se puede observar que toda madre trabajadora que mantenga un vínculo laboral con una persona natural o jurídica, y luego del periodo de descanso posnatal, tendrá derecho a este permiso remunerado; no haciendo la norma distingo entre los regímenes públicos y privado, por lo que se entiende que tienen derecho a este beneficio las madres trabajadoras de ambos regímenes, sin distingo.

Hasta aquí no habría ningún problema respecto a la percepción de las madres trabajadoras de ambos regímenes. El problema surge con las mujeres contratadas bajo el RECAS, por que el Decreto Legislativo N° 1057 señalaba expresamente que el contrato administrativo de servicios (CAS) no generaba ningún vínculo laboral sino que estábamos ante un contrato de naturaleza administrativa.

En ese sentido, haciendo una interpretación legalista del texto citado se infería que las mujeres contratadas mediante CAS no tenían derecho al permiso de lactancia porque no tenían la categoría de trabajadoras, además de que el artículo 12 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM no establecía al permiso de una hora de lactancia como un supuesto de suspensión laboral con contraprestación. Por lo que se asumía que los contratados bajo el RECAS no tenían derecho al permiso de lactancia.

Ahora bien, como es sabido el Tribunal Constitucional (TC) mediante Sentencia N° 002-2010-PI/TC, estableció que el RECAS era un Tercer Régimen Laboral del Estado, y le dio la categoría jurídica de trabajador a los contratados bajo este régimen, señalando que solo se rige por su normativa particular.

Teniendo en cuenta la nueva percepción respecto del CAS (es un contrato de trabajo), y que la norma que regula la hora de lactancia es una Ley, debemos afirmar de que a partir de la publicación de la referida sentencia, las mujeres contratadas por el RECAS tendrán derecho a una hora de lactancia hasta que su menor hijo cumpla un (1) año de edad.

¿EN QUÉ CONSISTEN LAS FALTAS GRAVES Y CUÁLES SON?

La falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato laboral, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral.

Son faltas graves:

1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo.

2. La reiterada paralización intempestiva de labores, llamada huelga ilegal. Se cuestiona el hecho de que se requiera reiteración ya que puede tratarse de solo una paralización pero gravísima.

3. La disminución deliberada o reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la producción.

4. La aprobación consumada o frustada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia. Debemos entender esta norma en sentido amplio, dado que tendríamos muchos conceptos que no se incluirían su aplicamos el Derecho Penal, tales como hurto, robo, tentativa, etc.

5. El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, son faltas contra la buena fe o la lealtad.

6. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos, la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial.

7. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador y en general de personas relacionadas solo con la empresa, sea que se cometa dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral.

8. El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materia primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en su posesión de esta.

9. El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso (por ejemplo, las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos, que no hayan sido sancionadas con el despido, podrán ser consideradas por el empleador en el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas). Además, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

BASE LEGAL:

Artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR y artículo 38 del Decreto Supremo N° 001-96-TR

EL DESPIDO NULO Y EN QUÉ SUPUESTOS SE CONFIGURA

El despido nulo según nuestro ordenamiento legal, esta concebido para salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral absoluta cuando se incurra en despidos que afectan gravemente el ordenamiento jurídico, ya que cuando el empleador comete este tipo de despidos atenta contra derechos de la persona humana que se reputan intangibles.

En nuestro ordenamiento se entiende que estamos ante un despido nulo, en los siguientes supuestos:

1. Cuando el empleador despide a un trabajador porque este se afilia a un sindicato o porque el trabajador participa en actividades sindicales. Tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta días anteriores a la realziación del proceso electoral hasta treinta días después de conlucido este; tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa días después de cesado en el cargo. En ambos casos, la protección alcanza solo a quienes han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley.

2. Cuando se despide al trabajador por ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

3. Cuando se despide al trabajador por presunta queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. Al respecto, si la queja o reclamo ha sido planteada contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de los trabajadores. La protección se extiende hasta tres meses después de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.

4. Cuando el trabajador es despedido por supuestos de discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, Se considera que existe discriminación cuando hay una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.

5. Cuando la trabajadora es despedida por razón de su embarazo, en cualquier período de gestación o dentro de los 90 días postriores al parto, este último supuesto es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

6. Cuando el trabajador es despedido por razón de estar enfermo de SIDA.

7. Cuando el trabajador es despedido por causa de su discapacidad.

Como regla general, la prueba del despido nulo corresponde al trabajador. Solamente, en elcaso de trabajadoras gestantes, se presume la nulidad del despido y el empleador debe demostrar que le cese se produjo por un causa debidamente establecida en las normas legales.

BASE LEGAL:

Artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, artículos 46,47 y 48 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Ley N° 27185, Ley N° 26626 y Ley N° 27050  

NOCIONES BÁSICAS DE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR

Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva, cualquiera que fuere su fecha de ingreso y que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años, tiene derecho a percibir asignación familiar, conforme a la Ley N° 25129 y su Reglamento Decreto Supremo N° 035-90-TR

El monto que debe percibir el trabajador será al equivalente al 10% del ingreso mínimo legal vigente en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio. Asimismo, el monto que percibirá es único ya sea que tenga uno o mas hijos menores de 18 años.

Ahora, si su hijo al cumplir la mayoria de edad se encuentra cursando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoria de edad, es decir hasta los 24 años. Esto debe ser debidamente acreditado.

Es preciso señalar que el empleador esta obligado a otorgar la asignación familiar desde el momento en que lo solicita el trabajador por escrito, debiendo acreditar con la documentación correspondiente la existencia del hijo o hijos que tuviera.

La asignación familiar será abonada por el empleador bajo la misma modalidad con que viene efectuando el pago de las remuneraciones a sus trabajadores; ya que tiene el carácter y naturaleza remunerativa. Por lo tanto es remuneración computable para el cálculo de todos los beneficios sociales.

Cabe añadir, que si en una misma empresa trabajan los conyuges (padre y madre). Cada uno de ellos tiene el derecho de percibir este beneficio por separado.  Asimismo, si el trabajador labora para varios empleadores tendrá el derecho a percibir la asignación familiar por cada empleador.

REGULAN LA PRESENTACIÓN POR LAS EMPRESAS DEL PROGRAMA DE CAPACITACIÓN ANTE EL MINISTERIO, A EFECTOS DE ACCEDER A LA DEDUCCIÓN DE LAS SUMAS INVERTIDAS EN CAPACITACIÓN DE SUS TRABAJADORES

Mediante Resolución Ministerial N° 338-2010-TR, desde el 1 de enero de 2011 entró en vigencia la Ley N° 29498, Ley de Promoción a la Inversión en Capital Humano, que permite que las sumas que destine el empleador a la capacitación del personal sean deducidas hasta por un máximo equivalente al 5% del total de gastos deducidos en el ejercicio.

A ese efecto los empleadores deberán cumplir con los siguientes requisitos:

• Demostrar que los gastos de capacitación han sido asumidos por la empresa en observancia del criterio de generalidad. Para este efecto, deberán evaluarse las situaciones comunes del personal lo que no implica necesariamente que la capacitación deba comprender a la totalidad de trabajadores de la empresa.

• Acreditar documentalmente los gastos de capacitación incurridos.

• Presentar ante el MTPE su programa de capacitación con carácter de declaración jurada, el cual no tiene costo alguno.

LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO DE LAS ACTIVIDADES ELÉCTRICAS

Las actividades del sector eléctrico están reguladas por la Ley de Concesiones Eléctricas, Ley N° 25844 y su reglamento, vigentes desde 1992.  Asimismo, tales normas se complementan con la Ley para asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley N° 28832 vigente desde el año 2006 con fines de perfección y adecuación a un evolucionado mercado eléctrico.

El desarrollo de las relaciones laborales en el sector eléctrico debe garantizar condiciones de seguridad y salud en el trabajo adecuadas a fin de perservar la integridad física y mental de los trabajadores. En ese sentido, a nivel constitucional el artículo 7 establece que todos tienen derecho a la protección de su salud. Tal es su importancia que hoy en día la salud en el ámbito laboral puede definirse como el estado de bienestar físico, mental y social del trabajador, que puede resultar afectado por las diferentes variables o factores de riesgo existentes en el ambiente laboral, bien sea de tipo orgánico, psíquico o social.

Así, en las actividades eléctricas que realizan los trabajadores deben garantizarse la salud e integridad de estos. En ese sentido, el Ministerio de Energías y Minas mediante Resolución Ministerial N° 161-2007-MEM/DM aprobó el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo de las Actividades Eléctricas; el cual establece las condiciones de seguridad y salud mínima que se encuentran obligados a observar los titulares de las actividades eléctricas para con sus trabajadores.

Entre las obligaciones y derechos de los trabajadores que señala dicha norma tenemos:

a) Derecho a la información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente, y vigilancia de su estado de salud.

b) Los trabajadores con relaciones de trabajo temporal o eventuales, así como los contratados por las entidades de servicios temporales, tiene derecho a través de sus entidades al mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud que los restantes trabajadores que prestan sus servicios.

c) Usar correctamente los equipos e implementos de protección personal, cuidando de su buen estado de conservación en forma permanente durante el tiempo que estén laborando en la entidad.

d) Utilizar correctamente las máquinas, aparatos, herramientas, equipos de transporte y otros medios con los que desarrollen en la entidad.

e) Utilizar ropa de trabajo, instrumentos o herramientas de trabajo proporcionados por la entidad contratista.

f) Comunicar inmediatamente a su jefe inmediato o jefe de seguridad acerca de las condiciones y actos inseguros que se observen en el desarrollo del trabajo.

g) Velar por el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso se adopten, por su propia seguridad y salud en el trabajo, y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad, a causa de sus acciones u omisiones en el trabajo.

h) Participar activa y responsablemente en la difusión de las normas, programas y planes de seguridad de la entidad, así como en la elección del delegado representante de los trabajadores ante el Comité o Subcomité de seguridad y Salud en el Trabajo.

i) colaborar plenamente en las investigaciones de los accidentes en su ámbito de trabajo.

j) Pasar por un reconocimiento médico inicial, anual y al término de la relación laboral, determinado por la entidad o contratista, y otros controles preventivos de salud ocupacional, para establecer la aptitud del trabajador con relación a las actividades que desarrolla.

k) Comunicar de inmediato a la entidad o contratista, en caso de sufrir enfermedad contagiosa, para que se aplique las medidas correspondientes.

SE PUBLICA REGLAMENTO DE DISPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

Por Decreto Supremo N° 016-2010-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de diciembre del 2010, se precisaron los alcances de la Ley N° 29352, que estableció la libre disposición temporal y posterior intangibilidad de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios (CTS).

De acuerdo a la norma, el porcentaje de la intangibilidad e inembargabilidad se mantiene en 100% de los depósitos incluidos los intereses, salvo por alimentos, en que se reduce al 50%.

A partir de mayo de 2011 y hasta la extinción de la relación laboral, los trabajadores sólo podrán disponer del monto depositado hasta el 70% del excedente de seis remuneraciones brutas. Los empleadores deberán comunicar a las entidades depositarias al 30 de abril y 31 de octubre de cada año, el importe de las seis últimas remuneraciones brutas de cada trabajador. La falta de comunicación será considerada una infracción leve en materia de relaciones laborales.

En el caso que un trabajador tenga más de una cuenta de depósito CTS activa de un mismo empleador en una misma entidad depositaria, el 70% disponible se calculará sobre la suma de los montos depositados en cada una de las cuentas. Si el trabajador cuenta con más de una cuenta de depósito CTS activa de distintos empleadores, cada cuenta se administrará de manera independiente, no sumándose sus saldos.

Por último, en casos existan cuentas en diferentes tipos de moneda, el monto total de las cuentas deberá convertirse al tipo de moneda elegida por el trabajador para calcular el monto del saldo disponible. La conversión se realizará al tipo de cambio vigente en la entidad depositaria al momento del abono de la CTS.

LICENCIA POR PATERNIDAD

El pasado 16 de Diciembre del 2010 se publicó el Reglamento de la Ley N° 29409 mediante Decreto Supremo N° 014-2010-TR, que concede licencia por paternidad.

¿Quiénes tienen derecho a licencia por paternidad?

Todo trabajador del sector público o privado en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente.

¿Cuánto dura la licencia?

Cuatro (4) días consecutivos con goce de haber, desde la fecha de nacimiento del hijo o hija. Si la licencia coincide con días no laborables según la jornada del trabajador, la licencia empieza el día hábil inmediato siguiente. Pero, si la licencia coincide con un día feriado no laborable, la licencia comprende este y no empieza al día útil siguiente.

¿Cuándo se solicita la licencia?

Cuando se produce el parto, pero el trabajador debe haber comunicado la fecha probable del parto con una anticipación mínima de 15 días calendario.

TRABAJADORES CON MÁS DE TRES AÑOS EN EL ESTADO PODRÁN PASAR A PLANILLA

En la Ley de Presupuesto Público de este año - Ley N° 29465 -, se autorizó el progresivo nombramiento de personal en las entidades del sector público, sin embargo a lo largo de este 2010 no se concretó ese proceso ante la falta de una normativa que lo conduzca.

Es así, como recientemente el pasado 19 de diciembre del 2010 la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) oficializó, mediante Decreto Supremo N° 111-2010-PCM, la aprobación de los lineamientos para el nombramiento de personal contratado que al 1 de enero del 2010, cuando entró en vigencia la ley de presupuesto, cuenten con más de tres años de servicios consecutivos.

Además de los tres años de servicios públicos, los funcionarios deben ocupar una plaza presupuestada vancante bajo la modalidad de servicios personales y reunir los requisitos establecidos en las leyes de carrera pública.

De este modo dicho nombramiento no demandará recursos adicionales al Tesoro Público y se efectuará previo concurso público de méritos, cuya organización será realizada por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR).

Además la norma precisa que habrá dos clases de nombramiento: uno mediante procedimiento abreviado y otro mediante concurso, dependiendo de la forma en que el funcionario llegó a ocupar una plaza en el Estado.

El procedimiento abreviado se contempla para los servidores que se encuentren contratados bajo servicios personales quienes participaron en un concurso público de méritos, por lo que no resulta necesario someterlos a un segundo concurso.

Mientras que quienes no ingresaron por concurso público deberán pasar por la segunda clase de nombramiento, y se aclara que en los dos casos el nivel remunerativo alcanzado para el puesto en planilla será respetado.

Asimismo, para el nombramiento se excluye al personal que labora con cargos de confianza, contratados en programas o proyectos de naturaleza temporal. También no pueden participar el personal bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios (CAS), ni aquellos con funciones de carácter temporal.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE PRONUNCIA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA LABORAL

El Tribunal Constitucional reitera que el trabajador demandante tiene la carga de probar la configuración de un despido fraudulento, a través de la reciente jurisprudencia recaída en los Exp. N° 02926-2010-PA, 03190-2010-PA y 03960-2010-PA, que declaró la improcedencia de amparos interpuestos por trabajadores que alegan haber sido despedidos fraudulentamente.

Un despido fraudulento es aquel en que se atribuye al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente.

 

Así pues, en la STC N° 03190-2010-PA refiere que: “(...) el demandante cuestiona la causa justa de despido; sin embargo del expediente no se desprende que los hechos que se le imputaron sean notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios (...). En este sentido, a fin de resolver la presente controversia, resulta esencial la actuación de medios probatorios y la inmediación del juez con las partes y las pruebas, a fin de establecer si el demandante cometió o no la falta que le imputa la emplazada”.

Por último, en la STC N° 03960-2010-PA, señaló que: “(...) en este sentido el caso de autos no se configura como un supuesto de despido fraudulento, pues no se tiene la convicción de que los hechos imputados cumplan con el requisito de ser notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios”.

DICTAN CRITERIOS RELEVANTES EN PROCESOS DISCIPLINARIOS

El Tribunal Constitucional (TC) estableció diversos criterios de carácter relevante para los procedimientos de despidos de trabajadores por medidas disciplinarias, a través de la sentencia recaída en el Expediente Nº 01486-2010-PA/TC.

Fue al resolver un proceso de amparo presentado por un ex trabajador de una municipalidad despedido al haber utilizado comprobantes de pago adulterados para sustentar la suma de S/. 200.00, correspondiente a parte de la rendición de cuentas de los viáticos que se le entregaron. 

El demandante solicitaba dejar sin efecto dicha medida, pues el despido del que fue objeto omitió referir a las causales que lo motivaron; el procedimiento incumplió el convenio colectivo de conformar una comisión ad hoc de evaluación de despidos con un representante del sindicato; y, de la afectación al derecho de presunción de inocencia al habérsele imputado como falta grave la falsificación de documentos pese a no tener condena penal por tal hecho.

Al respecto, el Colegiado en forma clara determina que más que la expresión de las causas del despido, resulta relevante que haya quedado indefectiblemente probado que el demandante fue despedido por la comisión de las faltas graves previstas en los inc. a), c) y d) del art. 25 del DS N° 003-97-TR. Agrega que, si bien la parte resolutiva de la Resolución de Alcaldía que determina la extinción del vínculo laboral, omitió referir al despido y a las causales, ello no implica afectación de derecho constitucional alguno puesto que el despido disciplinario observó el procedimiento previsto en la ley y ventiló la justificación del despido.

Por otro lado, si bien se constata el incumplimiento del convenio colectivo que dispone que la Comisión Ad Hoc –cuya función es evaluar los despidos– debía estar integrada por un representante del sindicato, esto no constituye una afectación del derecho al debido proceso, por cuanto la investigación y la definición del órgano que sanciona es competencia exclusiva del empleador o del legislador. Señala que dichas materias –los despidos– no se encuentran relacionadas con las condiciones de trabajo y, por ende, no pueden ser objeto de un convenio colectivo.

Para el tribunal tampoco se vulnera el derecho a la presunción de inocencia pues de la fundamentación de la resolución se desprende claramente que los hechos imputados y que sustentan su despido se encuentran tipificados como faltas graves en los inc. a), c) y d) del art. 25 del DS N° 003-97-TR, y no en el hecho que el comportamiento del trabajador se encontraba tipificado como delito.

 

La buena fe

 

Para el Tribunal Constitucional, el monto comprometido en la investigación no puede ser un parámetro válido para medir la sanción a imponerse, pues lo que se sanciona es la conducta que quebranta la buena fe laboral, sin importar el monto comprometido.

Con ello, da respuesta al cuestionamiento expuesto por el demandante respecto a que el despido es una medida desproporcionada dado el irrisorio monto sobre el cual no rindió cuentas.

EL DERECHO DE HUELGA Y LOS SERVICIOS INDISPENSABLES QUE DEBE BRINDAR LA EMPRESA

El Tribunal Constitucional (TC) estableció importantes criterios sobre el ejercicio del derecho de huelga cuando la empresa requiere la cobertura de puestos de trabajo cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes, o impida la reanudación inmediata de la actividad una vez levantada la huelga, a través de la sentencia recaída en el Exp. Nº 02211-2009-PA.

En el caso concreto, se produjo una divergencia entre el número de trabajadores requeridos por la empresa para cubrir los servicios antes descritos y el número de trabajadores estimado por la organización sindical. Ante la discrepancia, la empresa decidió enviar cartas notariales a fin de exigir la presencia de los trabajadores solicitados, lo cual fue considerado por los trabajadores como una afectación al derecho de huelga. El tribunal desestimó tal aseveración en la medida que el empleador se encuentra amparado por el ejercicio legítimo de su poder sancionador.

 

“Este Tribunal (...) considera que con la remisión de las aludidas cartas notariales no se ha vulnerado el derecho de huelga ni ningún otro derecho constitucional en agravio de los trabajadores afiliados al sindicato demandante, toda vez que es facultad de la empresa ejercer su poder sancionador, allí cuando, a su criterio, se haya infringido las normas legales o reglamentarias (...)", asevera el órgano de control de la constitucionalidad en el país.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DA LUZ VERDE A RÉGIMEN LABORAL PARA EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL

La Comisión de Trabajo del Congreso aprobó el dictamen del proyecto para modificar la ley de Promoción del Sector Agrario para que a los trabajadores del campo se les otorguen los mismos derechos laborales y sociales del resto de trabajadores conforme al sistema del D.L. N° 728.

Asimismo, en el pleno existen dos iniciativas para derogar la Ley de Promoción de Exportaciones No Tradicionales (D.L. N° 22342) y la Ley de Promoción del Sector Agrario (Ley N° 27360).

Coincidentemente, el Tribunal Constitucional ha publicado a través de su página web la sentencia recaída en el Exp. N° 01148-2010-PA/TC, que desestima la demanda de amparo interpuesta por doña Justina Huillca de Nuñez contra la Empresa Productos del Sur.

El Tribunal Constitucional (TC) ha efectuado algunas precisiones sobre la constitucionalidad del régimen laboral especial de exportación de productos no tradicionales previstos en el Decreto Ley N° 22342, así como de los supuestos en los cuales los contratos de trabajo modales celebrados al amparo de este régimen laboral especial se desnaturalizan.

Esta demanda le ha servido al TC para afirmar que es constitucional que los trabajadores de una empresa exportadora de productos no tradicionales se encuentren sujetos al régimen laboral especial establecido por el Decreto Ley N° 22342.

En ese sentido, considera que la sola suscripción de un contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 no puede ser considerada como un supuesto de desnaturalización, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa industrial de exportación no tradicional.

Sin embargo, afirma que un contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación de exportación, una orden de compra o un programa de producción de exportación.

En efecto, en este régimen laboral especial las causas objetivas determinantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32° del Decreto Ley N° 22342, cuyo texto dispone que la "contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación"

NO MÁS RETIROS LIBRES DE LA CTS A PARTIR DEL OTRO AÑO

Hasta el mes de noviembre del presente año fue la última oportunidad que los trabajadores tuvieron para retirar la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) depositada por su empleador en la entidad financiera respectiva.  Desde ahora solo podrán efectuar retiros, siempre que el monto de la CTS depositado sea mayor de seis sueldos brutos.

La Ley N° 29352, que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la CTS, es la norma que ha establecido este criterio y, a partir del próximo año, ha diseñado una disponibilidad bastante restringida de la CTS.

La CTS es el beneficio social más característico de nuestro ordenamiento laboral. Constituye un elemento de previsión de las contigencias que origina el cese en el trabajo para el trabajador y su familia. Tienen derecho a percibirla todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que cumplan cuando menos en promedio una jornada ordinaria de cuatro horas diarias.

Ahora bien, de todos los beneficios sociales, la CTS es el que más cambios ha sufrido en su regulación. Hasta el año 2008, los trabajadores podían retirar hasta el 50% de los depósitos de su CTS. A partir de 2009, y gracias a la entrada en vigencia de la Ley N° 29352, se estableció que los trabajadores podían retirar el 100% de los depósitos de CTS que se produjeran durante dicho año, esto es, en los meses de mayo y noviembre de 2009.

Durante el año 2010, esta disponibilidad absoluta se vería restringida, al establecer que, respecto del depósito del mes de mayo de dicho año, el trabajador solo podía retirar el 40% de dicho depósito; y, en el caso del depósito del mes de noviembre, el trabajador solo podía retirar el 30% de lo que se le deposite en tal oportunidad.

Sobre la base de esto último, es preciso señalar que el depósito de la CTS del mes de noviembre fue el último que pudo ser dispuesto por el trabajador en un 30% de dicha cantidad. A partir del próximo año (2011), la situación se verá bastante restringida, pues los trabajadores, para retirar parte de su CTS, primero deberán tener un monto depositado mayor a seis remuneraciones brutas (que él percibe), y segundo, solo podrá retirar el 70% del exceso de estas seis remuneraciones.

Ahora bien, existen inquietudes que aún no han sido resueltas y que pueden presentarse a partir del próximo año. Una de ellas está relacionada con determinar si, a partir del año 2011, los trabajadores podrán retirar lo que no retiraron hasta antes del año 2009 (se podía retirar hasta el 50% de los depósitos semestrales), durante el 2009 (se podía retirar hasta el 100% de los depósitos de ese año) o durante este año (40%del depósito del mes de mayo y 30% del depósito del mes de noviembre).

En referencia a éste último, consideramos que si se podrá efectuar, pues lo que la Ley N° 29352 ha establecido es que los trabajadores podrá retirar durante el 2011 los depósitos efectuados a partir de ese entonces si el acumulado de los depósitos superan las seis remuneraciones brutas. Los depósitos realizados antes del 2009, y en los años 2009 y 2010, podrán retirarse si es que se realizó dicho retiro en el momento correspondiente.

Finalmente, cabe señalar que la aplicación de la Ley N° 29352 traerá serias complicaciones a partir del próximo año. Una de ellas es que los trabajadores, en su mayoría, carecerán de un ingreso más con el cual puedan afrontar las deudas que normalmente se contraen y que, hasta ahora, eran cubiertas con los retiros de CTS que se podían efectuar.

Por otro lado, a esto hay que agregar que ni siquiera las propias entidades financieras tienen claro cuál es el monto que sus clientes tienen en sus cuentas de CTS y que pueden ser objeto de disposición. Por eso, se necesita con urgencia que, en los próximos meses, el Ministerio de Trabajo se pronuncie y aclare varias de las incógnitas y confusiones que esta norma puede generar.

LA CORTE SUPREMA DA NUEVAS LUCES SOBRE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR

¿El empleador tiene la obligación de pagar la asignación familiar a los trabajadores cuya remuneración se regula por convenio colectivo?

Si bien el artículo 1° de la Ley N° 25129 señala que los trabajadores con negociación colectiva no tienen derecho de percibir la asignación familiar, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha precisado el sentido de dicho artículo.

Así, considera que una interpretación de la citada Ley acorde al principio de igualdad determina que el derecho a la asignaión familiar sea otorgado a todo trabajador, independiente de si regulan sus remuneraciones por negociación colectiva y siempre que se acredite carga familiar. bajo esá óptica, la asignación familiar constituiría un mínimo necesario de carácter imperativo aplicable a todos los trabajadores con carga familiar, sin admitir mayor distingo.

Precisan que la interpretación correcta y conforme a la Constitución del artículo 1° de la Ley N° 25129 es que este precepto busca evitar la doble percepción - por convenio o por Ley- del beneficio de asignación familiar. Y, en caso de que se produzca este supuesto, debe otorgarse el que signifique mayor beneficio en efectivo para el trabajador.

Aclaran que una interpretación literal del artículo 1° de la Ley N° 25129, implicaría desvirtuar el derecho de sindicación y negociación colectiva, dado que el ejercicio de estos derechos fundamentales implicaría la privación de la asignación familiar establecido por la ley, otorgada sin distinción alguna a todos los trabajadores de la actividad privada.

La precisión fue dada mediante sentencia de Casación N° 2630-2009, de fecha 10 de marzo del 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano, y establece la interpretación correcta al artículo 1° de la Ley N° 25129.