lunes, 28 de marzo de 2011

¿CON QUÉ TIPO DE EMPRESAS INTERMEDIARIAS PUEDE CONTRATAR UN EMPLEADOR USUARIO PARA QUE LE PROVEAN DE PERSONAL QUE LE BRINDE SERVICIOS TEMPORALES?

Pueden contratar con empresas de servicios temporales, que son aquellas personas jurídicas que ocntratan con terceras personas, naturales o jurídicas denominadas usuarias, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar sus labores, bajo el poder de dirección del empleador usuarios correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. 

Es facultad del empleador usuario el poder dirigir y supervisar las tareas de los trabajadores destacados a su centro de trabajo.

Cabe anotar que los alcances de los términos "ocasionales" y de "suplencia" solamente comprenden aquellos descritos en los contratos sujetos a modalidad así denominados. De esta manera, la intermediación laboral para actividades principales de la empresa usuaria solamente procede si se trata de actividades temporales de suplencia y ocasionalidad.

Cualquier actividad principal y permanente o principal temporal que no sea de suplencia y ocasionalidad no puede ser prestada vía intermediación laboral.

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Base Legal:
Art. 11 Inciso 1 de la Ley N° 27626 y Art. 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR

viernes, 25 de marzo de 2011

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ORDENÓ REPOSICIÓN DE TRABAJADORA APLICANDO EL PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE QUEJA DEFICIENTE.


Mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 2148-2010-PA/TC el Tribunal Constitucional aplicando el principio de suplencia de queja deficiente declaró fundada, en parte, la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo.

Asimismo, en virtud del principio de suplencia de queja deficiente y del deber especial de protección de los derechos fundamentales que informa los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional consideró pertinente analizar si los contratos de trabajo sujetos a modalidad por incremento de actividad (conforme a lo establecido en la cláusula segunda del referido contrato) suscrito entre la demandante y la empresa demandada, fueron desnaturalizados por simulación o fraude a las normas establecidas en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

El Tribunal encontró que del texto del contrato de trabajo sujeto a modalidad y su respectiva adenda, obrantes en el expediente, puede advertirse que en estos no se consigna la causa objetiva determinante de la contratación de la demandante, es decir, que no establecen en forma precisa y clara qué actividad de la Sociedad emplazada ha sido incrementada para que se justifique la contratación temporal de la demandante.

Por ello, debe concluirse que el contrato de trabajo sujeto a modalidad y su respectiva adenda, suscritos por las partes a plazo determinado, encubrieron una relación laboral de naturaleza indeterminada, por haber sido suscritos con fraude a las normas establecidas en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

En consecuencia, al haberse determinado que entre las partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del contrato, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.

martes, 22 de marzo de 2011

SALA LABORAL DECLARA PARCIALMENTE ILEGAL REGLAMENTO DE TERCERIZACIÓN

La Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha declarado fundada en parte la Acción Popular recaída en el Expediente N° 169-2008-AP, interpuesta por un reconocido sindicato de trabajadores contra algunos artículos del Decreto Supremo N° 006-2008-TR (Reglamento de Tercerización) y la Ley 29245.

Según el fallo, la demanda tenía como propósito declarar la ilegalidad de varios artículos; sin embargo para la Sala Laboral, los únicos dispositivos considerados como ilegales son los artículos 4.1 y 4.3 del mencionado reglamento.

Para la Sala Laboral el artículo 4.1 del Reglamento de Tercerización al referirse a la autonomía empresarial permite una evaluación en cada caso concreto, en función a un conjunto de criterios, lo cual desvirtúa lo regulado por la Ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura de tercerización como esta regulada  ya que la tercerización constituye un instrumento de gerencia moderna que no es negativa en sí salvo su desnaturalización.

En referencia al 4.3 del reglamento de tercerización, la ilegalidad recae sobre el segundo párrafo de dicho artículo. Al Respecto la Sala laboral refiere que si bien la empresa tercerizadora debe contar necesariamente con el local o equipamiento necesario para el cumplimiento de la actividades o proceso encargados por la empresa principal que constituyen un elemento caracterizante de la tercerización; estos equipos o locales, antes mencionados, deben ser utilizados bajo la administración de la empresa tercerizadora, es decir, que deben estar a cargo de esta última.

En consecuencia, al señalarse en el Reglamento la disyuntiva “o” con el complemento “formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral”, en el supuesto en comento, se abre la posibilidad de que se desnaturalice la tercerización pues se está permitiendo que el equipamiento pueda ser proporcionado por la empresa principal bajo el argumento o justificación de que forma parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. De esta forma, se estaría desvirtuando uno de los elementos típicos de la tercerización, esto es, que la contratista cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

Cabe añadir que dicho fallo se fundamenta en el control de la constitucionalidad de las normas a través de la jurisdicción constitucional, la cual comprende en dicha función al Tribunal Constitucional (Artículo 201° de la Constitución) y al Poder Judicial, el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artículo 202, inciso 1 de la Constitución) a través de la Acción de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control de las normas de jerarquía inferior a la ley, a través de la Acción Popular regulada por Ley N° 28237, artículos 84 y siguientes.

viernes, 18 de marzo de 2011

¿QUÉ OBJETO SOCIAL DEBEN TENER LAS EMPRESAS INTERMEDIARIAS CON LAS QUE CONTRATE EL EMPLEADOR USUARIO?

Las empresas intermediarias tienen como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral.

Las empresas de servicios temporales, complementarios y especializados pueden desarrollar simultáneamente las actividades de intermediación previstas en la Ley, siempre que ello conste en sus estatutos y registros.

Por su parte, las cooperativas de trabajo temporal solo pueden intermediar para supuestos de temporalidad y las cooperativas de trabajo y fomento del empleo, para actividades complementarias y alta especialización.

Las actividades directamente vinculadas e indispensables para la realización de las actividades de intermediación laboral son consideradas como parte del objeto social de tales entidades.

Las actividades que serán objeto de intermediación laboral deben estar señaladas en la escritura de constitución de la empresa o entidad. Sólo deberá tratarse de actividades que sean prestadas a través del destaque efectivo del personal a las empresas usuarias.  El objeto social de las empresas o entidades no deberpa contener actividades de comercio ni de industria, salvo que las mismas puedan ser consideradas como actividades complementarias o de alta especialización.

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Base Legal:
Artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, artículo 1 del Decreto Supremo N° 006-2003-TR y Resolución Ministerial N° 206-2007-TR 

miércoles, 16 de marzo de 2011

¿QUÉ SERVICIOS DEL EMPLEADOR USUARIO PUEDEN SER PRESTADOS POR UNA EMPRESA INTERMEDIARIA?

La intermediación laboral que involucra al personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones del empleador usuario solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización.

Los trabajadores destacados a un empleador usuario no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicho empleador. Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio.

Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.

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Base Legal:
Artículo 3 de la Ley N° 27626 y artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, modificado por Decreto Supremo N° 008-2007-TR

lunes, 14 de marzo de 2011

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

La contratación bajo la modalidad de tercerización de servicios se encuentra regulada por la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, el Decreto legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la Ley N° 29245 y el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038.

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley N° 29245, se entiende por tercerización a la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializdas u obras, siempre que aquellas asuman asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.

Esta modalidad de contratación permite a las empresas descentralizar parte de su proceso productivo con la finalidad de que este sea realizado de manera íntegra y autónoma por un tercero. La tercerización busca centralizar el desarrollo de la actividad principal de la empresa; sin embargo, no busca generar perjuicio ni vulnerar derechos laborales de los trabajadores.

Es por ello que las normas que regulan la tercerización buscan establecer diversas garantías a los trabajadores contratados bajo esta modalidad. Así, el artículo 9 de la Ley de Tercerización dispone que la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.

La responsabilidad solidaria implica que, en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales, los trabajadores pueden reclamar el pago de estas obligaciones a la empresa tercerizadora o a la empresa principal de manera indistinta. Se extiende por un año posterior a la culminación efectiva del desplazamiento, por lo que transcurrido este período el único responsable por las obligaciones laborales generadas es el empleador directo (empresa tercerizadora).

Ahora bien, la responsabilidad solidaria comprende solamente a aquellas obligaciones reguladas en normas legales, y no aquellas obligaciones que tengan origen convencional o unilateral. Por lo tanto, se encuentran incluida en estas obligaciones de pago de beneficios sociales como la compensación por tiempo de servicios, descanso vacacional, gratificaciones legales, participación en las utilidades, asignación familiar, entre otros beneficios que tengan como origen una norma legal.

Así también, se encuentran incluidas dentro de las obligaciones que deberán ser asumidas por la empresa principal en aplicación de la responsabilidad solidaria, a aquellas comprendidas en el sistema de seguridad social. Estas comprenden el pago de la paortación al Sistema de Seguridad Social en Salud, las retenciones por aportaciones al Sistema Pensionario (Sistema Nacional de Pensiones o Sistema Privado de Pensiones).

En estos casos, si bien el empleador realiza el pago de las aportaciones a favor de los trabajadores, los acreedores de estos son ESSALUD y la ONP respectivamente. Sin embargo, ambas entidades en convenios de colaboración celebrados con la SUNAT han dispuesto que esta sea el ente que actúe como recaudador de los tributos, por lo tanto, al encontrarse facultada para realizar dichos cobros, esta entidad podrá solicitar el pago de los mismos a las empresas principales.

Existe, además, otra obligación relacionada con tributos laborales que no se encuentra comprendida en estas dos categorias: la retención del Impuesto a la Renta de quinta categoría. La retención de este impuesto es una obligación que deriva de una norma tributaria y que no se encuentra incluida dentro de los alcances de la solidaridad prevista por la Ley de Tercerización, pero que sin embargo, la empresa principal también se encuentra obligada a pagar en caso de incumplimiento del empleador directo.

domingo, 13 de marzo de 2011

LA ESTABILIDAD LABORAL Y EL DESPIDO

I) LA ESTABILIDAD LABORAL (*)

CONCEPTO
La estabilidad es la protección legal contra las posibilidades de terminar la relación laboral, busca la permanencia del contrato del trabajo y que el mismo no se extinga por cualquier causal. Es en si el derecho que garantiza al trabajador la conservación de su empleo.

TIPOS DE ESTABILIDAD LABORAL
Existen dos tipos de estabilidad laboral:

Estabilidad de entrada.- Preferencia por la contratación de duración permanente sobre la temporal.
Estabilidad de salida.- Protección frente al término de la relación labora, que sea sólo por causales taxativas prohibiciones del despido injustificado.
La estabilidad de salida puede ser:

a. Estabilidad absoluta: Cuando la violación del derecho a conservar el empleo. Niega eficacia al despido y admite la reincorporación forzosa. En el Perú solo cabe en el Despido nulo por causales señaladas en la ley. O sea que el empleador no puede, en ningún caso, negar ese reingreso.

b. Estabilidad Relativa: Se configura cuando violado el derecho a conservar el empleo, no se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador. La estabilidad relativa admite una división pudiendo ser propia e impropia.

b.1 Estabilidad relativa propia.- El despido sigue siendo nulo, pero no se persigue directamente la reinstalación efectiva, de hecho, por considerarse que la obligación del empleador de reincorporar en cuanto obligación personal de hacer, no podría ser objeto de ejecución forzada en natura y por entenderse, también que en muchos casos en los que existe un contacto personal más o menos frecuente o intenso entre empleador y trabajador la reinstalación efectiva resultaría poco razonable y difícilmente aplicable en la práctica.

b.2 Estabilidad relativa impropia.- Tiende a dificultar o a sancionar pecuniariamente el acto del despido, pero sin anularlo. El trabajador tiene derecho a una indemnización especial. En el Perú predomina este tipo de estabilidad.

II). EL DESPIDO
Es el acto extintivo unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador.
Manuel Alonso Olea, sostiene que el Despido es la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador.

TIPOS DE DESPIDO.

a) DESPIDO JUSTIFICADO.
Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.

b) DESPIDO ARBITRARIO
Cuando no hay causa justificada del despido o no se puede demostrar en un juicio. También alcanza al despido de hecho, aquel que se produce sin comunicación escrita o sin la observancia del tramite previo que la ley señala. El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario.

La indemnización se da en el despido arbitrario lo que es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicio con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo prueba.

También procede la indemnización cuando el trabajador que se considere hostilizado opte excluyentemente por la terminación del contrato de trabajo, el monto será la que se señale para el despido arbitrario independiente de la multa y beneficios sociales que puedan corresponderle.

En el caso de los trabajadores contratado a plazo fijo o sujetos a modalidad, la indemnización se determina en función a los meses que restan para el término del contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones mensuales

c) DESPIDO NULO.
Se da en el caso que se vulneren derechos fundamentales del trabajador, en la legislación laboral peruana se contempla este tipo de despido en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, en el artículo 29°.

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa." ( modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27185).

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38º del D.S. Nº 003-97-TR.

d) DESPIDO FRAUDULENTO.
Cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, cuando el despido es con el ánimo perverso y auspiciado por el engaño, contrario a la verdad, mediante la “ fabricación de pruebas.”

e) DESPIDO INCAUSADO.
Cuando el despido es sin expresión de causa, sea esta en la capacidad o conducta del trabajador.

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(*) Artículo elaborado por el Dr. Jelio Paredes Infanzon, Juez Superior de Apurimac y colaborador de este blog Gestión Laboral.

martes, 1 de marzo de 2011

FISCALIZACIÓN LABORAL EN OBRAS DE CONSTRUCCIÓN CIVIL

 
El dinamismo de la economía ha producido que determinados sectores empresariales e industriales presente un mayor crecimiento contrario a otros años. Es así como entre ellos encontramos a la industria de la construcción, que si bien se ha convertido en uno de los sectores que más mano de obra ha captado en los últimos años, también ha tenido el mayor índice de accidentes fatales. 

De ahí que el Ministerio de Trabajo ha dispuesto contantes operativos de fiscalización a nivel nacional, a través de las inspecciones laborales, con la finalidad de salvaguardar la integridad física de los trabajadores.

Por las características especiales de este régimen, las fiscalizaciones se basan, principalmente, en la verificación del cumplimiento de: la Norma Básica de Seguridad e Higiene en Obras de Edificación, aprobada mediante Resolución Suprema N° 021-83-TR, y Norma Técnica G-50 Seguridad Durante la Construcción, publicada mediante Decreto Supremo N° 010-2009-Vivienda.

Por ello, creemos pertinente indicar las obligaciones que tiene todo empleador del sector construcción, así tenemos:
  • Promover condiciones dignas de trabajo que garanticen un estado de vida saludable, física, mental y social.
  • Garantizar el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que no teniendo vínculo laboral prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores.
  • Asumir las implicancias económicas. Legales y de cualquier otra índole, como consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él.
  • Informar y dar capacitación preventiva en la tarea a desarrollar, con énfasis en lo potencialmente riesgoso para la vida y salud de los trabajadores y su familia.
  •  Promover e integrar la gestión de la seguridad general de la empresa.
Asimismo, el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores; o quien asuma el contrato principal, deberá garantizar:
  • La coordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos laborales.
  • La seguridad y salud de los trabajadores.
  • La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo con la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno por la seguridad y salud de sus propios trabajadores.