LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

La contratación bajo la modalidad de tercerización de servicios se encuentra regulada por la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, el Decreto legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la Ley N° 29245 y el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038.

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley N° 29245, se entiende por tercerización a la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializdas u obras, siempre que aquellas asuman asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.

Esta modalidad de contratación permite a las empresas descentralizar parte de su proceso productivo con la finalidad de que este sea realizado de manera íntegra y autónoma por un tercero. La tercerización busca centralizar el desarrollo de la actividad principal de la empresa; sin embargo, no busca generar perjuicio ni vulnerar derechos laborales de los trabajadores.

Es por ello que las normas que regulan la tercerización buscan establecer diversas garantías a los trabajadores contratados bajo esta modalidad. Así, el artículo 9 de la Ley de Tercerización dispone que la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.

La responsabilidad solidaria implica que, en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales, los trabajadores pueden reclamar el pago de estas obligaciones a la empresa tercerizadora o a la empresa principal de manera indistinta. Se extiende por un año posterior a la culminación efectiva del desplazamiento, por lo que transcurrido este período el único responsable por las obligaciones laborales generadas es el empleador directo (empresa tercerizadora).

Ahora bien, la responsabilidad solidaria comprende solamente a aquellas obligaciones reguladas en normas legales, y no aquellas obligaciones que tengan origen convencional o unilateral. Por lo tanto, se encuentran incluida en estas obligaciones de pago de beneficios sociales como la compensación por tiempo de servicios, descanso vacacional, gratificaciones legales, participación en las utilidades, asignación familiar, entre otros beneficios que tengan como origen una norma legal.

Así también, se encuentran incluidas dentro de las obligaciones que deberán ser asumidas por la empresa principal en aplicación de la responsabilidad solidaria, a aquellas comprendidas en el sistema de seguridad social. Estas comprenden el pago de la paortación al Sistema de Seguridad Social en Salud, las retenciones por aportaciones al Sistema Pensionario (Sistema Nacional de Pensiones o Sistema Privado de Pensiones).

En estos casos, si bien el empleador realiza el pago de las aportaciones a favor de los trabajadores, los acreedores de estos son ESSALUD y la ONP respectivamente. Sin embargo, ambas entidades en convenios de colaboración celebrados con la SUNAT han dispuesto que esta sea el ente que actúe como recaudador de los tributos, por lo tanto, al encontrarse facultada para realizar dichos cobros, esta entidad podrá solicitar el pago de los mismos a las empresas principales.

Existe, además, otra obligación relacionada con tributos laborales que no se encuentra comprendida en estas dos categorias: la retención del Impuesto a la Renta de quinta categoría. La retención de este impuesto es una obligación que deriva de una norma tributaria y que no se encuentra incluida dentro de los alcances de la solidaridad prevista por la Ley de Tercerización, pero que sin embargo, la empresa principal también se encuentra obligada a pagar en caso de incumplimiento del empleador directo.