PENSIÓN DE INVALIDEZ VITALICIA POR ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LEY 26790 NO ESTÁ COMPRENDIDA EN DECRETO LEY 19990

El Tribunal Constitucional precisó que los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817, para los regímenes a cargo de la ONP, no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846 ni a la pensión de invalidez de la Ley 26790, porque los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846 no están comprendidos en el régimen del Decreto Ley 19990 y porque es una pensión adicional a la generada por el riesgo de la jubilación (edad y aportaciones).

Así lo estableció de manera excepcional el TC en la resolución contenida en el Expediente N° 00150-2011-PA/TC que declara fundado el proceso de amparo interpuesto por don Idicio Estens Ramos Adauto contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), porque se le otorgó una pensión de invalidez vitalicia con los topes pensionarios establecidos en el Decreto Ley 25967, por un monto de 600 nuevos soles, cuando lo correcto es que la misma se otorgue en función del porcentaje de incapacidad.

El Colegiado señala que si a las pensiones vitalicias reguladas por el Decreto Ley 18846 y la pensión de invalidez de la Ley 26790, no les resulta aplicable el tope mínimo regulado por el Decreto Legislativo 817, por las razones expuestas, tampoco correspondería aplicárseles a estas pensiones el monto de la pensión máxima regulada por el artículo 3 del Decreto Ley 25967, pues este último decreto ley es norma sustitutoria del Decreto Ley 19990.

El Tribunal consideró que la ONP, en etapa de ejecución, emitió la resolución cuestionada de manera defectuosa, omitiendo los parámetros indicados en la sentencia, por cuanto al ser una pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional, conforme a la Ley 26790, el monto otorgado no debió estar supeditado al monto de la pensión máxima regulado por el Decreto Ley 25967.

En ese sentido, dispuso en la resolución que la ONP deberá emitir una nueva resolución otorgándole al demandante pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional sin aplicar el monto máximo del Decreto Ley 25967, sino conforme al monto calculado ascendente a S/. 1,690.62 que representa el 50% de la remuneración mensual, conforme a la Ley 26790 y su Reglamento; el Decreto Supremo 003-98-SA.

¿CON QUÉ TIPO DE EMPRESAS INTERMEDIARIAS PUEDE CONTRATAR UN EMPLEADOR USUARIO PARA QUE LE PROVEAN DE PERSONAL QUE LE BRINDE SERVICIOS TEMPORALES?

Pueden contratar con empresas de servicios temporales, que son aquellas personas jurídicas que ocntratan con terceras personas, naturales o jurídicas denominadas usuarias, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar sus labores, bajo el poder de dirección del empleador usuarios correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. 

Es facultad del empleador usuario el poder dirigir y supervisar las tareas de los trabajadores destacados a su centro de trabajo.

Cabe anotar que los alcances de los términos "ocasionales" y de "suplencia" solamente comprenden aquellos descritos en los contratos sujetos a modalidad así denominados. De esta manera, la intermediación laboral para actividades principales de la empresa usuaria solamente procede si se trata de actividades temporales de suplencia y ocasionalidad.

Cualquier actividad principal y permanente o principal temporal que no sea de suplencia y ocasionalidad no puede ser prestada vía intermediación laboral.

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Base Legal:

Art. 11 Inciso 1 de la Ley N° 27626 y Art. 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ORDENÓ REPOSICIÓN DE TRABAJADORA APLICANDO EL PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE QUEJA DEFICIENTE.

Mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 2148-2010-PA/TC el Tribunal Constitucional aplicando el principio de suplencia de queja deficiente declaró fundada, en parte, la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo.

Asimismo, en virtud del principio de suplencia de queja deficiente y del deber especial de protección de los derechos fundamentales que informa los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional consideró pertinente analizar si los contratos de trabajo sujetos a modalidad por incremento de actividad (conforme a lo establecido en la cláusula segunda del referido contrato) suscrito entre la demandante y la empresa demandada, fueron desnaturalizados por simulación o fraude a las normas establecidas en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

El Tribunal encontró que del texto del contrato de trabajo sujeto a modalidad y su respectiva adenda, obrantes en el expediente, puede advertirse que en estos no se consigna la causa objetiva determinante de la contratación de la demandante, es decir, que no establecen en forma precisa y clara qué actividad de la Sociedad emplazada ha sido incrementada para que se justifique la contratación temporal de la demandante.

Por ello, debe concluirse que el contrato de trabajo sujeto a modalidad y su respectiva adenda, suscritos por las partes a plazo determinado, encubrieron una relación laboral de naturaleza indeterminada, por haber sido suscritos con fraude a las normas establecidas en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

En consecuencia, al haberse determinado que entre las partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del contrato, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.

SALA LABORAL DECLARA PARCIALMENTE ILEGAL REGLAMENTO DE TERCERIZACIÓN

La Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha declarado fundada en parte la Acción Popular recaída en el Expediente N° 169-2008-AP, interpuesta por un reconocido sindicato de trabajadores contra algunos artículos del Decreto Supremo N° 006-2008-TR (Reglamento de Tercerización) y la Ley 29245.

Según el fallo, la demanda tenía como propósito declarar la ilegalidad de varios artículos; sin embargo para la Sala Laboral, los únicos dispositivos considerados como ilegales son los artículos 4.1 y 4.3 del mencionado reglamento.

Para la Sala Laboral el artículo 4.1 del Reglamento de Tercerización al referirse a la autonomía empresarial permite una evaluación en cada caso concreto, en función a un conjunto de criterios, lo cual desvirtúa lo regulado por la Ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura de tercerización como esta regulada  ya que la tercerización constituye un instrumento de gerencia moderna que no es negativa en sí salvo su desnaturalización.

En referencia al 4.3 del reglamento de tercerización, la ilegalidad recae sobre el segundo párrafo de dicho artículo. Al Respecto la Sala laboral refiere que si bien la empresa tercerizadora debe contar necesariamente con el local o equipamiento necesario para el cumplimiento de la actividades o proceso encargados por la empresa principal que constituyen un elemento caracterizante de la tercerización; estos equipos o locales, antes mencionados, deben ser utilizados bajo la administración de la empresa tercerizadora, es decir, que deben estar a cargo de esta última.

En consecuencia, al señalarse en el Reglamento la disyuntiva “o” con el complemento “formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral”, en el supuesto en comento, se abre la posibilidad de que se desnaturalice la tercerización pues se está permitiendo que el equipamiento pueda ser proporcionado por la empresa principal bajo el argumento o justificación de que forma parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. De esta forma, se estaría desvirtuando uno de los elementos típicos de la tercerización, esto es, que la contratista cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

Cabe añadir que dicho fallo se fundamenta en el control de la constitucionalidad de las normas a través de la jurisdicción constitucional, la cual comprende en dicha función al Tribunal Constitucional (Artículo 201° de la Constitución) y al Poder Judicial, el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artículo 202, inciso 1 de la Constitución) a través de la Acción de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control de las normas de jerarquía inferior a la ley, a través de la Acción Popular regulada por Ley N° 28237, artículos 84 y siguientes.

¿QUÉ OBJETO SOCIAL DEBEN TENER LAS EMPRESAS INTERMEDIARIAS CON LAS QUE CONTRATE EL EMPLEADOR USUARIO?

Las empresas intermediarias tienen como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral.

Las empresas de servicios temporales, complementarios y especializados pueden desarrollar simultáneamente las actividades de intermediación previstas en la Ley, siempre que ello conste en sus estatutos y registros.

Por su parte, las cooperativas de trabajo temporal solo pueden intermediar para supuestos de temporalidad y las cooperativas de trabajo y fomento del empleo, para actividades complementarias y alta especialización.

Las actividades directamente vinculadas e indispensables para la realización de las actividades de intermediación laboral son consideradas como parte del objeto social de tales entidades.

Las actividades que serán objeto de intermediación laboral deben estar señaladas en la escritura de constitución de la empresa o entidad. Sólo deberá tratarse de actividades que sean prestadas a través del destaque efectivo del personal a las empresas usuarias.  El objeto social de las empresas o entidades no deberpa contener actividades de comercio ni de industria, salvo que las mismas puedan ser consideradas como actividades complementarias o de alta especialización.

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Base Legal:
Artículo 2 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, artículo 1 del Decreto Supremo N° 006-2003-TR y Resolución Ministerial N° 206-2007-TR 

¿QUÉ SERVICIOS DEL EMPLEADOR USUARIO PUEDEN SER PRESTADOS POR UNA EMPRESA INTERMEDIARIA?

La intermediación laboral que involucra al personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones del empleador usuario solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización.

Los trabajadores destacados a un empleador usuario no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicho empleador. Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio.

Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.

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Base Legal:

Artículo 3 de la Ley N° 27626 y artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, modificado por Decreto Supremo N° 008-2007-TR

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

La contratación bajo la modalidad de tercerización de servicios se encuentra regulada por la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, el Decreto legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la Ley N° 29245 y el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038.

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley N° 29245, se entiende por tercerización a la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializdas u obras, siempre que aquellas asuman asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.

Esta modalidad de contratación permite a las empresas descentralizar parte de su proceso productivo con la finalidad de que este sea realizado de manera íntegra y autónoma por un tercero. La tercerización busca centralizar el desarrollo de la actividad principal de la empresa; sin embargo, no busca generar perjuicio ni vulnerar derechos laborales de los trabajadores.

Es por ello que las normas que regulan la tercerización buscan establecer diversas garantías a los trabajadores contratados bajo esta modalidad. Así, el artículo 9 de la Ley de Tercerización dispone que la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.

La responsabilidad solidaria implica que, en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales, los trabajadores pueden reclamar el pago de estas obligaciones a la empresa tercerizadora o a la empresa principal de manera indistinta. Se extiende por un año posterior a la culminación efectiva del desplazamiento, por lo que transcurrido este período el único responsable por las obligaciones laborales generadas es el empleador directo (empresa tercerizadora).

Ahora bien, la responsabilidad solidaria comprende solamente a aquellas obligaciones reguladas en normas legales, y no aquellas obligaciones que tengan origen convencional o unilateral. Por lo tanto, se encuentran incluida en estas obligaciones de pago de beneficios sociales como la compensación por tiempo de servicios, descanso vacacional, gratificaciones legales, participación en las utilidades, asignación familiar, entre otros beneficios que tengan como origen una norma legal.

Así también, se encuentran incluidas dentro de las obligaciones que deberán ser asumidas por la empresa principal en aplicación de la responsabilidad solidaria, a aquellas comprendidas en el sistema de seguridad social. Estas comprenden el pago de la paortación al Sistema de Seguridad Social en Salud, las retenciones por aportaciones al Sistema Pensionario (Sistema Nacional de Pensiones o Sistema Privado de Pensiones).

En estos casos, si bien el empleador realiza el pago de las aportaciones a favor de los trabajadores, los acreedores de estos son ESSALUD y la ONP respectivamente. Sin embargo, ambas entidades en convenios de colaboración celebrados con la SUNAT han dispuesto que esta sea el ente que actúe como recaudador de los tributos, por lo tanto, al encontrarse facultada para realizar dichos cobros, esta entidad podrá solicitar el pago de los mismos a las empresas principales.

Existe, además, otra obligación relacionada con tributos laborales que no se encuentra comprendida en estas dos categorias: la retención del Impuesto a la Renta de quinta categoría. La retención de este impuesto es una obligación que deriva de una norma tributaria y que no se encuentra incluida dentro de los alcances de la solidaridad prevista por la Ley de Tercerización, pero que sin embargo, la empresa principal también se encuentra obligada a pagar en caso de incumplimiento del empleador directo.

LA ESTABILIDAD LABORAL Y EL DESPIDO

I) LA ESTABILIDAD LABORAL (*)

CONCEPTO

La estabilidad es la protección legal contra las posibilidades de terminar la relación laboral, busca la permanencia del contrato del trabajo y que el mismo no se extinga por cualquier causal. Es en si el derecho que garantiza al trabajador la conservación de su empleo.

TIPOS DE ESTABILIDAD LABORAL

Existen dos tipos de estabilidad laboral:

Estabilidad de entrada.- Preferencia por la contratación de duración permanente sobre la temporal.

Estabilidad de salida.- Protección frente al término de la relación labora, que sea sólo por causales taxativas prohibiciones del despido injustificado.

La estabilidad de salida puede ser:

a. Estabilidad absoluta: Cuando la violación del derecho a conservar el empleo. Niega eficacia al despido y admite la reincorporación forzosa. En el Perú solo cabe en el Despido nulo por causales señaladas en la ley. O sea que el empleador no puede, en ningún caso, negar ese reingreso.

b. Estabilidad Relativa: Se configura cuando violado el derecho a conservar el empleo, no se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador. La estabilidad relativa admite una división pudiendo ser propia e impropia.

b.1 Estabilidad relativa propia.- El despido sigue siendo nulo, pero no se persigue directamente la reinstalación efectiva, de hecho, por considerarse que la obligación del empleador de reincorporar en cuanto obligación personal de hacer, no podría ser objeto de ejecución forzada en natura y por entenderse, también que en muchos casos en los que existe un contacto personal más o menos frecuente o intenso entre empleador y trabajador la reinstalación efectiva resultaría poco razonable y difícilmente aplicable en la práctica.

b.2 Estabilidad relativa impropia.- Tiende a dificultar o a sancionar pecuniariamente el acto del despido, pero sin anularlo. El trabajador tiene derecho a una indemnización especial. En el Perú predomina este tipo de estabilidad.

II). EL DESPIDO

Es el acto extintivo unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador.

Manuel Alonso Olea, sostiene que el Despido es la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador.

TIPOS DE DESPIDO.

a) DESPIDO JUSTIFICADO.

Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.

b) DESPIDO ARBITRARIO

Cuando no hay causa justificada del despido o no se puede demostrar en un juicio. También alcanza al despido de hecho, aquel que se produce sin comunicación escrita o sin la observancia del tramite previo que la ley señala. El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario.

La indemnización se da en el despido arbitrario lo que es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicio con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo prueba.

También procede la indemnización cuando el trabajador que se considere hostilizado opte excluyentemente por la terminación del contrato de trabajo, el monto será la que se señale para el despido arbitrario independiente de la multa y beneficios sociales que puedan corresponderle.

En el caso de los trabajadores contratado a plazo fijo o sujetos a modalidad, la indemnización se determina en función a los meses que restan para el término del contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones mensuales

c) DESPIDO NULO.

Se da en el caso que se vulneren derechos fundamentales del trabajador, en la legislación laboral peruana se contempla este tipo de despido en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, en el artículo 29°.

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;

d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa." ( modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27185).

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38º del D.S. Nº 003-97-TR.

d) DESPIDO FRAUDULENTO.

Cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, cuando el despido es con el ánimo perverso y auspiciado por el engaño, contrario a la verdad, mediante la “ fabricación de pruebas.”

e) DESPIDO INCAUSADO.

Cuando el despido es sin expresión de causa, sea esta en la capacidad o conducta del trabajador.

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(*) Artículo elaborado por el Dr. Jelio Paredes Infanzon, Juez Superior de Apurimac y colaborador de este blog Gestión Laboral.

FISCALIZACIÓN LABORAL EN OBRAS DE CONSTRUCCIÓN CIVIL

 

El dinamismo de la economía ha producido que determinados sectores empresariales e industriales presente un mayor crecimiento contrario a otros años. Es así como entre ellos encontramos a la industria de la construcción, que si bien se ha convertido en uno de los sectores que más mano de obra ha captado en los últimos años, también ha tenido el mayor índice de accidentes fatales. 

De ahí que el Ministerio de Trabajo ha dispuesto contantes operativos de fiscalización a nivel nacional, a través de las inspecciones laborales, con la finalidad de salvaguardar la integridad física de los trabajadores.

Por las características especiales de este régimen, las fiscalizaciones se basan, principalmente, en la verificación del cumplimiento de: la Norma Básica de Seguridad e Higiene en Obras de Edificación, aprobada mediante Resolución Suprema N° 021-83-TR, y Norma Técnica G-50 Seguridad Durante la Construcción, publicada mediante Decreto Supremo N° 010-2009-Vivienda.

Por ello, creemos pertinente indicar las obligaciones que tiene todo empleador del sector construcción, así tenemos:

• Promover condiciones dignas de trabajo que garanticen un estado de vida saludable, física, mental y social.
• Garantizar el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que no teniendo vínculo laboral prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores.
• Asumir las implicancias económicas. Legales y de cualquier otra índole, como consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él.
• Informar y dar capacitación preventiva en la tarea a desarrollar, con énfasis en lo potencialmente riesgoso para la vida y salud de los trabajadores y su familia.
•  Promover e integrar la gestión de la seguridad general de la empresa.

Asimismo, el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores; o quien asuma el contrato principal, deberá garantizar:

• La coordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos laborales.
• La seguridad y salud de los trabajadores.
• La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo con la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno por la seguridad y salud de sus propios trabajadores.

LAS ENTIDADES ESTATALES DEBEN PAGAR HORAS EXTRAS

Mediante la Sentencia N° 05924-2009-PA/TC-LIMA, el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado que las entidades estatales tienen el deber de pagar las horas extras realizadas por sus trabajadores.

Dicha demanda de amparo fue interpuesta por una entidad del estado alegando la existencia de una norma sectorial pública que le prohíbe pagar dicho beneficio laboral.

Sobre el particular, el colegiado considera que si bien es cierto que la Ley de Presupuesto de aquel entonces (año 2003) prohibía a las entidades del Estado autorizar el pago de horas extras; no es menos cierto también que a través de la visita inspectiva se acreditó de manera fehaciente que la recurrente adeudaba el pago de horas extras a sus trabajadores, situación que dio lugar a que la autoridad administrativa de trabajo le impusiera multa por incumplir obligaciones laborales (pago de horas extras).

Es importante destacar que la demanda de autos - señala el tribunal - busca cuestionar la imposición de la multa por parte de la autoridad administrativa de trabajo basada en el incumplimiento de la normativa laboral, sin embargo se sustenta dicho cuestionamiento en la existencia de una norma presupuestaria (prohibición de pago de horas extras), sustentación que resulta por decir lo menos incongruente e ilógica, pues ambos actos (la imposición de la multa y la prohibición de pago de horas extras) son independientes el uno del otro y no guardan conexidad alguna. Es un deber precisar aquí que la imposición de la multa es por el incumplimiento de la normativa laboral.

Finalmente, añade el colegiado, que a mayor abundamiento, resulta meridianamente claro entender que la prohibición de autorizar el pago de horas extras tiene como ámbito de aplicación subjetiva a la entidad pública (la recurrente), mas no a los trabajadores de ella; siendo ello así correspondía a la recurrente, que en calidad de empleadora, realice las acciones conducentes a efectos de dar cabal cumplimiento a la norma presupuestaria (como por ejemplo, vigilar el horario de salida de sus trabajadores y así impedir la realización de horas extras). Sin embargo, ello no se hizo, constituyendo una negligencia de la recurrente el hecho de permitir las labores fuera del horario de trabajo

BONIFICACIÓN POR CESE DE LABORES CONSTITUYE UN CRÉDITO PROTEGIDO POR EL PRIVILEGIO LABORAL

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante CASACIÓN N° 2654-2009-JUNÍN ha señalado que en razón al artículo 24 de nuestra constitución y las normas sectoriales de la actividad empresarial del empleador, la bonificación otorgada a un trabajador por el cese es un crédito laboral.

Dicho pronunciamiento se debe al recurso de casación interpuesto contra una sentencia expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada una demanda de reconocimiento de créditos laborales.

De lo contenido en la sentencia, el colegiado refiere que en toda relación laboral, se crea un vínculo que crea derechos y obligaciones recíprocas entre el empleador y el trabajador, y es a través de este medio que los trabajadores pueden servirse para acceder a los derechos y prestaciones asociadas con el empleo en el ámbito del derecho de trabajo, siendo un punto de referencia fundamental para determinar la naturaleza y la extensión de los derechos de los empleadores, como también de sus obligaciones respecto de sus trabajadores.

Que en el presente caso, señala la sentencia, al momento de establecerse la relación laboral, el empleador y el trabajador acordaron la entrega de un bono en caso de cese, la que a su vez, fue formalizado por convenio privado y suscrito entre las partes.

Según el colegiado, este acuerdo evidencia connotaciones íntegramente laborales, pues ha sido reconocido y otorgado, en virtud de la relación laboral que mantuvieron el demandante y el demandado, en el cual el primero se comprometió a abonar el bono respectivo en caso de extinción del vínculo laboral.

Al analizar el agravio, el colegiado encuentra la existencia de una interpretación errónea de una norma, siendo aplicable al caso de autos el artículo 117 acápite A, numeral 2), de la Ley N° 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, modificado por el artículo 3 de la Ley N° 27102, por razón de especialidad; ya que dicha ley señala que las obligaciones a cargo de una empresa de los sistemas financieros o de seguros en proceso de liquidación serán pagadas en el siguiente orden: (i) Remuneraciones; y (ii) Los beneficios sociales, las aportaciones al sistema privado de pensiones y a la Oficina de Normalización Previsional, así como otros créditos laborales de los trabajadores de la empresa liquidada, devengados hasta la fecha en que se declara la disolución…

En consecuencia, refiere el colegiado,  es evidente que la bonificación por cese otorgada al demandante al ser un crédito laboral, tiene preferencia sobre cualquier otra obligación del empleador, en tanto que la demandada al ser una entidad financiera le resulta de aplicación los alcances de la Ley N° 26702, consideraciones por las cuales al haber establecido que el beneficio otorgado al demandante nace de su relación laboral, tiene la prioridad sobre cualquier crédito laboral del demandado.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN DISCIPLINARIA EN EL SECTOR PÚBLICO

La Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil (TSC) ha dejado sin efecto una medida disciplinaria atendiendo a que la entidad pública empleadora no respetó el plazo que se exige a efectos de proceder con la facultad sancionatoria luego de advertida la falta laboral. Así lo dispone mediante la Resolución N° 638-2010-SERVIR/TSC.

Para llegar a tal conclusión el TSC se ha servido del artículo 173 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones, el cual establece que el proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria.

El caso que subyace a esta resolución se conforma por los siguientes datos: se puso en conocimiento de la Presidencia de la Sociedad de Beneficiencia de Jaén que el impugnante, quien labora como auxiliar administrativo de tal entidad, se había apropiado indebidamente de una determinada suma de dinero, pagada por un ciudadano por concepto de venta de sepultura, el día 6 de enero de 2009.

Que en virtud de esta información, mediante resolución de Presidencia del Directorio de fecha 1 de febrero de 2010, se resolvió iniciar el procedimiento administrativo disciplinario contra el apelante, argumentando que había incurrido en el incumplimiento de obligaciones contenidas en los incisos a), d) y f) del artículo 21 del Decreto Legislativo N° 276, faltas disciplinarias establecidas en los incisos a), d) y f) del artículo 28 de la misma norma.

Posteriormente, el día 10 de marzo de 2010 mediante resolución de Presidencia de Directorio se le impuso la sanción de cese temporal de nueve (9) meses sin goce de haber por las faltas indicadas.

Si revisamos las fechas reseñadas podemos apreciar que, en efecto, ha transcurrido un año desde que la entidad pública conoció de la falta hasta que decidió iniciar el procedimiento administrativo disciplinario correspondiente. Ello no dejaba otra posibilidad que considerar que el órgano sancionador se había vuelto incompetente para iniciar o continuar con el procedimiento disciplinario. Es decir, la entidad sancionadora había perdido legitimidad para instaurar procedimiento disciplinario contra el impugnante y, por consiguiente, para sancionarle.

La normativa laboral pública es clara en este caso: pasa el año de conocida la falta del servidor público y la entidad empleadora no podrá abrir el correspondiente procedimiento que permita verificar la comisión de aquella, y por lo tanto no podrá corregirla. En buena cuenta entonces, se da una suerte de pérdida de vigencia del poder sancionatorio del Estado como empleador, aunque, a efectos de ser más precisos, desaparece, se extingue, prescribe el poder investigador o indagador respecto a una supuesta infracción laboral.

PROCEDENCIA DE LA HORA DE LACTANCIA EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (RECAS)

Según lo señalado en el artículo 1 de la Ley N° 27240 -“Ley que otorga permiso por Lactancia Materna”-, la madre trabajadora, al término del periodo posnatal, tiene derecho a un hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día. Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento.

En esa línea, se puede observar que toda madre trabajadora que mantenga un vínculo laboral con una persona natural o jurídica, y luego del periodo de descanso posnatal, tendrá derecho a este permiso remunerado; no haciendo la norma distingo entre los regímenes públicos y privado, por lo que se entiende que tienen derecho a este beneficio las madres trabajadoras de ambos regímenes, sin distingo.

Hasta aquí no habría ningún problema respecto a la percepción de las madres trabajadoras de ambos regímenes. El problema surge con las mujeres contratadas bajo el RECAS, por que el Decreto Legislativo N° 1057 señalaba expresamente que el contrato administrativo de servicios (CAS) no generaba ningún vínculo laboral sino que estábamos ante un contrato de naturaleza administrativa.

En ese sentido, haciendo una interpretación legalista del texto citado se infería que las mujeres contratadas mediante CAS no tenían derecho al permiso de lactancia porque no tenían la categoría de trabajadoras, además de que el artículo 12 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM no establecía al permiso de una hora de lactancia como un supuesto de suspensión laboral con contraprestación. Por lo que se asumía que los contratados bajo el RECAS no tenían derecho al permiso de lactancia.

Ahora bien, como es sabido el Tribunal Constitucional (TC) mediante Sentencia N° 002-2010-PI/TC, estableció que el RECAS era un Tercer Régimen Laboral del Estado, y le dio la categoría jurídica de trabajador a los contratados bajo este régimen, señalando que solo se rige por su normativa particular.

Teniendo en cuenta la nueva percepción respecto del CAS (es un contrato de trabajo), y que la norma que regula la hora de lactancia es una Ley, debemos afirmar de que a partir de la publicación de la referida sentencia, las mujeres contratadas por el RECAS tendrán derecho a una hora de lactancia hasta que su menor hijo cumpla un (1) año de edad.

¿EN QUÉ CONSISTEN LAS FALTAS GRAVES Y CUÁLES SON?

La falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato laboral, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral.

Son faltas graves:

1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo.

2. La reiterada paralización intempestiva de labores, llamada huelga ilegal. Se cuestiona el hecho de que se requiera reiteración ya que puede tratarse de solo una paralización pero gravísima.

3. La disminución deliberada o reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la producción.

4. La aprobación consumada o frustada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia. Debemos entender esta norma en sentido amplio, dado que tendríamos muchos conceptos que no se incluirían su aplicamos el Derecho Penal, tales como hurto, robo, tentativa, etc.

5. El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, son faltas contra la buena fe o la lealtad.

6. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos, la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial.

7. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador y en general de personas relacionadas solo con la empresa, sea que se cometa dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral.

8. El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materia primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en su posesión de esta.

9. El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso (por ejemplo, las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos, que no hayan sido sancionadas con el despido, podrán ser consideradas por el empleador en el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas). Además, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

BASE LEGAL:

Artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR y artículo 38 del Decreto Supremo N° 001-96-TR

EL DESPIDO NULO Y EN QUÉ SUPUESTOS SE CONFIGURA

El despido nulo según nuestro ordenamiento legal, esta concebido para salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral absoluta cuando se incurra en despidos que afectan gravemente el ordenamiento jurídico, ya que cuando el empleador comete este tipo de despidos atenta contra derechos de la persona humana que se reputan intangibles.

En nuestro ordenamiento se entiende que estamos ante un despido nulo, en los siguientes supuestos:

1. Cuando el empleador despide a un trabajador porque este se afilia a un sindicato o porque el trabajador participa en actividades sindicales. Tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta días anteriores a la realziación del proceso electoral hasta treinta días después de conlucido este; tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa días después de cesado en el cargo. En ambos casos, la protección alcanza solo a quienes han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley.

2. Cuando se despide al trabajador por ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

3. Cuando se despide al trabajador por presunta queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. Al respecto, si la queja o reclamo ha sido planteada contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de los trabajadores. La protección se extiende hasta tres meses después de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.

4. Cuando el trabajador es despedido por supuestos de discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, Se considera que existe discriminación cuando hay una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.

5. Cuando la trabajadora es despedida por razón de su embarazo, en cualquier período de gestación o dentro de los 90 días postriores al parto, este último supuesto es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

6. Cuando el trabajador es despedido por razón de estar enfermo de SIDA.

7. Cuando el trabajador es despedido por causa de su discapacidad.

Como regla general, la prueba del despido nulo corresponde al trabajador. Solamente, en elcaso de trabajadoras gestantes, se presume la nulidad del despido y el empleador debe demostrar que le cese se produjo por un causa debidamente establecida en las normas legales.

BASE LEGAL:

Artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, artículos 46,47 y 48 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Ley N° 27185, Ley N° 26626 y Ley N° 27050