REGLAMENTAN LA LEY N° 26644: LEY SOBRE GOCE DEL DESCANSO PRE Y POST NATAL

La Ley N° 26644, Ley que precisa el Goce del Derecho al Descanso Pre y Post Natal de la Trabajadora Gestante, ha sido reglamentada por el Decreto Supremo N° 005-2011-TR, de fecha 17 de Mayo del 2011.

El Reglamento precisa lo siguiente:

- El descanso por maternidad es el derecho de la trabajadora derivado del proceso de gestación que le permite gozar de 90 días naturales de descanso distribuidos en un período de 45 días naturales de descanso pre natal (computados tomando en consideración la fecha probable de parto) y 45 días naturales de descanso post natal (contados a partir de la fecha de parto).

En los casos de nacimiento múltiple, el descanso post natal se extenderá por 30 días naturales adicionales.
 

El goce del descanso por maternidad se encontrará condicionado a que el concebido nazca vivo y sobreviva más de 72 horas, cuando el alumbramiento se produzca entre las semanas 22 y 30 de la gestación.
 

Si el alumbramiento se produjera después de la semana 30 de la gestación, la madre trabajadora tendrá derecho al descanso por maternidad aun cuando el concebido no nazca vivo. 

- Para el goce del descanso pre natal la trabajadora deberá presentar al empleador el Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CIIT) por maternidad, expedido por ESSALUD o un certificado médico en el que conste la fecha probable de parto, en el formato regulado por el Colegio Médico o en el recetario de uso regular del profesional médico que emite la certificación. 

Con dicha presentación, la trabajadora estará expedita para el goce del descanso pre natal a partir de los 45 días naturales anteriores a la fecha probable de parto, salvo que opte por diferir total o parcialmente dicho descanso con el descanso post natal.

- Para el aplazamiento del descanso post natal, la trabajadora deberá comunicar por escrito su decisión al empleador hasta con 2 meses de anticipación a la fecha probable del parto, indicando el número de días que desea diferir y adjuntando un informe médico que certifique que la postergación del descanso pre natal no afectará a la trabajadora o al concebido.

La decisión de postergación no requiere aceptación ni aprobación del empleador, produciendo efectos desde la recepción del documento que la comunica. 

La postergación del descanso pre natal no autoriza a la trabajadora a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que exista acuerdo con el empleador para la asignación de labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del concebido, sin afectar sus derechos laborales.

- Si el alumbramiento se produjera antes de la fecha probable de parto, el número de días de adelanto se acumularán al descanso post natal.

En cambio si el alumbramiento se produjera después de la fecha de parto fijada, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.

- Si a la fecha de vencimiento del descanso post natal, la trabajadora tuviese derecho a descanso vacacional pendiente de goce, podrá iniciar parcial o totalmente el disfrute de dicho descanso a partir del día siguiente de vencido el descanso post natal, siempre y cuando haya comunicado por escrito al empleador con no menos de 15 días naturales de anticipación.

La decisión de gozar del descanso vacacional no requiere aceptación ni aprobación del empleador.  

- Al término del descanso por maternidad, la trabajadora tendrá derecho a retornar al mismo puesto de trabajo.

INSPECTORES LABORALES DEBERÁN ACTUAR EN EL DÍA EN CASO DE DESPIDO ARBITRARIO O ACCIDENTE

Las actuaciones inspectivas debe iniciarse en el día de recibida la orden de inspección o desde que se tome conocimiento del hecho en los casos de despido arbitrario, accidente de trabajo, huelgas o paralizaciones, cierre de centro de trabajo, suspensión de laborales, terminación colectiva de los contratos de trabajo, entre otras materias que requieran de una urgente e inmediata intervención de la inspección del trabajo.

Así se ha dispuesto en el D.S. N° 004-2011-TR, publicado el pasado 07 de abril de 2011, que modificó los artículos 9, 25, 27 y 55 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.

De esta manera, los inspectores o el equipo de inspección del trabajo iniciarán sus actuaciones inspectivas, de manera general, en un plazo máximo de 10 días hábiles de recibida la orden de inspección o de orientación y asistencia técnica, salvo caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditada.

Sin embargo, en los casos de despido arbitrario, accidente de trabajo, huelgas o paralizaciones, cierre de centro de trabajo, suspensión de labores, terminación colectiva de los contratos de trabajo, y otras materias que requieran de una urgente e inmediata intervención, la inspección del trabajo se iniciará en el día de recibida la orden de inspección o desde que se tome conocimiento del hecho.

PROTECCIÓN A MENORES

Por otro lado, se etsablece como infracción muy grave el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de edad en relación de dependencia, incluyendo aquellas actividades que se realicen por debajo de las edades mínimas permitidas para la admisión en el empleo, que afecten su salud o desarrollo físico, mental, emocial, moral, social y el proceso educativo. En especial, aquellos que no cuenten con autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajos o actividades considerados como peligrosos y aquellos que deriven en el trabajo forzoso y la trata de personas con fines de explotación laboral.

Finalmente, se ha tipificado como infracciones graves de seguridad y salud en el trabajo, el no dar cuenta a la autoridad competente conforme a lo establecido en las normas de seguridad y salud en el trabajo, de los accidentes de trabajo mortales o de los incidentes peligrosos ocurridos, no comunicar los demás accidentes de trabajo al Centro Médico Asistencial donde el trabajador accidentado es atendido, o no llevar a cabo la investigación en caso de producirse daños a la salud de los trabajadores o de tenerse indicios que las medidas preventivas son insuficientes.

ORDENAN INCLUIR EN PLANILLA A TRABAJADOR AL HABERSE ACREDITADO LA DESNATURALIZACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL

El Tribunal Constitucional resolvió declarar fundada la demanda de amparo de un trabajador de la empresa Doe Run Perú S.R.L y ordenó se le incluya en planilla por cuanto mediante las inspecciones realizadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se acreditó la desnaturalización de la intermediación laboral que mantenía la demandada con la empresa Patruvi, determinándose que era un trabajador de la empresa demandada. Así lo ordenó en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00369-2011-PA/TC. 

En la segunda instancia del Poder Judicial se declaró fundada parcialmente la demanda, ordenándose su reposición como trabajador de la demandada, y se declaró improcedente en el extremo a la inclusión en planilla del pago de remuneraciones de Deoe Run Perú S.R.L., por considerar que del expediente no se advierte que anteriormente haya estado incluido en la planilla de la empresa. 

En aplicación del principio de primacía de la realidad, ha quedado establecido que el demandante mantuvo una relación laboral con la Sociedad emplazada sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, las labores del demandante deben realizarse mediante el correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo que obligatoriamente conlleva su inclusión en la planilla de pago de remuneraciones de la empresa demandada, por lo que se estimó la demanda. 

Como quiera que en segunda instancia se estimó la pretensión principal, el Tribunal se pronunció únicamente respecto del extremo desestimatorio de la pretensión, que es objeto del recurso de agravio constitucional, esto es, que se ordene a la sociedad emplazada que lo incluya en la planilla de pago de remuneraciones.

PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO A LOS DEUDOS DE UN TRABAJADOR FALLECIDO

La Corte Suprema de la República señaló recientemente que los deudos de un trabajador que había solicitado judicialmente su reposición, pueden cambiar el mecanismo de reparación, a través de la Casación Nº 2930-2009 LIMA. 

En este caso, el supremo tribunal recuerda que, si bien el texto literal del artículo 34 del TUO de la Ley de Fomento del Empleo admite que el trabajador cambie la opción de reposición por el del pago de una indemnización en la etapa de ejecución de sentencia, ante el fallecimiento del demandante la ejecución de la reposición se convierte en imposible.

Esto determina que la única salida razonable consista en aceptar la conversión de la ejecución específica de la reposición, en ejecución por equivalente dinerario, ordenando de esta forma el pago a los deudos de una indemnización, además del abono de las remuneraciones dejadas de percibir y del depósito correspondiente a la compensación por tiempo de servicios.

En opinión del colegiado, dado que el trabajador obtuvo una sentencia favorable de nulidad de despido por violación de sus derechos constitucionales, estos hechos deben ser resarcidos a pesar del fallecimiento del actor.

Esto implica que, ante la imposibilidad material de la reposición como medida reparadora del despido nulo, ésta deba ser sustituida por el pago de la indemnización correspondiente del despido arbitrario.

Supera vacío legal
Según el máximo tribunal, el otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario comprende la protección constitucional del causante y sus deudos, en resguardo de los derechos constitucionales al trabajo y a una remuneración.

En este caso, agrega el colegiado, ante el fallecimiento del demandante, el carácter protector de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley se extienden a su familia, como fin supremo de la sociedad y el Estado.

Por lo tanto, la interpretación extensiva realizada por la sala laboral del artículo 34 del TUO de la Ley de Fomento del Empleo, supera la laguna normativa correspondiente al supuesto fáctico examinado: la muerte del demandante en un proceso de nulidad de despido.

DECRETOS DE URGENCIA QUE REGULAN LEY 27803 NO AFECTAN BENEFICIOS DE EX TRABAJADORES IRREGULARMENTE CESADOS

El Tribunal Constitucional (TC) precisó que los Decretos de Urgencia 124-2009 y 038-2010 cumplen con las condiciones exigidas por la Constitución, por tanto no incurren en ningún vicio de inconstitucionalidad de forma. En cuanto al fondo de la inconstitucionalidad alegada, los recurrentes sostenían que las normas impugnadas incurren en un vicio por pretender derogar el beneficio de la reincorporación o reubicación laboral para los ex trabajadores a los que resultaba de aplicación la Ley 27803 y demás leyes laborales.

El Tribunal expresa que ninguno de los citados decretos impugnados afecta los beneficios regulados por la anotada Ley y demás complementarias, sino que se reconocen la libertad de cambio de opción del beneficio por parte del ex trabajador, dentro de determinados límites, y adoptan una serie de medidas económicas extraordinarias orientadas a garantizar el cumplimiento de tales beneficios.

Fue al declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad contra las citadas normas por parte de cincuenta mil ciudadanos contra los anotados decretos leyes, contenida en el Expediente Nº 00016-2010-PI/TC.

El Tribunal puntualiza que los decretos impugnados no violan el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, configurado legalmente por el Congreso de la República, dentro del marco de lo constitucionalmente posible, a través de los beneficios regulados por la Ley 27803 y leyes complementarias, por lo que también este extremo de la pretensión fue desestimado.

En el amplio análisis realizado el TC sostiene que el Decreto de Urgencia Nº 124-2009, lejos de pretender reducir los beneficios regulados por la Ley 27803 y demás normas complementarias, el artículo 1º del citado decreto pretende articular una libre opción de cambio. Tal opción puede que genere que una amplia cantidad de ex trabajadores opten por la alternativa de compensación económica, corriéndose el riesgo de que no existan los fondos económicos suficientes para que el Estado afronte el pago, y por consiguiente, de afectar sensiblemente el interés de los trabajadores de ver garantizada la cobertura.

Ese es precisamente, el objetivo del artículo 2º del referido decreto de urgencia, al precisar que se autorice al Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Dirección Nacional del Tesoro Público a constituir un depósito intangible por la suma de dieciocho millones cuatrocientos cincuenta millones y 00/100 nuevos soles, con cargo a los recursos no utilizados.

EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR RENUNCIA Y CONVENIO DE CESE

Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 00344-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que la renuncia voluntaria, producida luego de la suscripción del convenio de mutuo disenso, extingue la relación laboral.

En este caso la empresa demandada señaló que la relación laboral que mantuvo con el demandante feneció el 31 de mayo de 2009 producto de la renuncia voluntaria y la celebración de un convenio de terminación de contrato de trabajo por mutuo disenso, suscrito por ambas partes.

Por su parte, el trabajador demandante manifestó que tanto en la renuncia con incentivos como en el cese por mutuo disenso no debe existir coacción o amenaza para lograr el cese del trabajador, por cuanto viciarían la voluntad de este último.

Análisis

Para el TC la carta de renuncia voluntaria del trabajador demandante, fechada el 4 de junio de 2009 y que obraba en autos, acredita que el cese de la relación laboral se produce conforme a la causal prevista en el inciso b) del artículo 16° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

Dicho inciso especifica como causal de extinción del contrato de trabajo la renuncia o retiro voluntario del trabajador.

Además el citado colegiado considera que no se aprecia que la renuncia del demandante haya sido producto de la coacción o intimidación. En todo caso, precisa que de haberse alegado ello, por sí solo no generaría certeza, pues en los autos se advierte la inexistencia de medio probatorio que pudiera sustentar dicho alegato.

Por esta razón y al haber operado el mutuo disenso entre el trabajador y el empleador, el TC no acogió la demanda de amparo y más bien la declaró improcedente, considerando asimismo que antes de interponerla no existió violación alguna, pues el demandante por voluntad propia dio por extinguida su relación laboral.

EL DESPIDO FRAUDULENTO Y LA NEGATIVA DE SOMETERSE AL DOSAJE ETÍLICO

El Tribunal Constitucional (TC) recientemente señaló que el despido basado en el hecho de que el trabajador se negó a hacerse el dosaje etílico no constituye un despido fraudulento, mediante la sentencia recaída en el Exp. Nº 03844-2010-AA.

Según el expediente, un trabajador interpuso una demanda de amparo solicitando que se deje sin efecto la carta de preaviso y la carta de despido que le fueron cursadas, al señalar que fue víctima de un despido fraudulento que afecta el principio de tipicidad, dado que se le había imputado la falta grave consistente en acudir al centro de trabajo en estado de ebriedad sin que exista una prueba de tal hecho. Por su parte, la empresa alegó la veracidad de los hechos descritos, precisando, además, que la sanción de despido fue aplicada atendiendo las funciones de operario que éste realizaba y el peligro que implicaba trabajar en estado de ebriedad.

 

Al resolver el caso, el tribunal remarcó que el despido fraudulento se produce cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, lo que ocurre, por ejemplo, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o se le atribuye una falta no prevista en la ley vulnerándose el principio de tipicidad o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad mediante la fabricación de pruebas.

 

En el caso analizado, el TC resalta que de las cartas de preaviso de despido y de despido cursadas por la empresa se desprende que no se ha afectado el derecho de defensa del demandante ni el principio de tipicidad, pues se atribuyeron al demandante los mismos hechos que son considerados como faltas graves y que motivaron el despido, siguiéndose el procedimiento de ley y ejerciendo el trabajador su derecho de defensa.

 

Por lo señalado, el tribunal concluyó que el despido del demandante no corresponde a ninguno de los supuestos de despido fraudulento, dado que la falta grave imputada, además de no ser inexistente, se encuentra prevista en la ley. Por tanto, declaró infundada la demanda de amparo.

DEMANDAS LABORALES CONTRA EMPRESAS QUE ESTÁN VINCULADAS

A pesar de no estar regulado legalmente, la jurisprudencia permite que un trabajador pueda demandar a otra empresa que forme parte del mismo grupo económico. 

Un tema laboral que siempre causa polémica es el relativo a los grupos económicos. Al respecto, se ha publicado en el diario El Peruano la resolución de la Corte Suprema respecto a una casación laboral, interpuesta por dos empresas que no se consideran parte de un mismo grupo económico para efectos del cumplimiento de obligaciones laborales (Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta y Telefónica Servicios Comerciales Sociedad Anónima Cerrada).

A través de esta resolución, la Corte Suprema ha establecido en la Sentencia N° 3069-2009-La Libertad, desde el punto de vista laboral, nuevos elementos que permiten identificar a un grupo económico. 

Así, será considerado un elemento para definir al grupo económico la participación activa de un mismo funcionario en dos empresas (subgerente de Recursos Humanos de una empresa firmó las boletas de pago y en su condición de apoderado de la otra empresa suscribió un contrato de condiciones de trabajo).

También será un elemento a considerar que tengan un mismo domicilio social para las dos empresas, o diversos anuncios periodísticos que presentan a ambas empresas como parte de un mismo grupo económico. Con esta resolución que declaró improcedente el recurso interpuesto por ambas empresas, la Corte ratificó los elementos señalados por la Sala Laboral, instancia inferior que resolvió el caso, a efectos de determinar la existencia de un grupo económico entre las empresas demandadas.

NO PROCEDE EL DESPIDO POR CAUSA RELACIONADA CON LA CONDUCTA LABORAL SI ANTES NO SE HA OTORGADO UN PLAZO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA

El Tribunal Constitucional ordenó la reposición de un trabajador de la empresa Oleaginosa Amazónica S.A. por haberse acreditado la violación del derecho al debido proceso, específicamente, su derecho de defensa, por cuanto fue despedido sin que se le haya remitido previamente una carta de imputación de faltas graves. Así lo dispuso el Tribunal Constitucional al declarar fundada la demanda contenida en el Expediente Nº 03916-2010-PA/TC y como consecuencia, nula la carta de despido.

El Tribunal recuerda que, conforme a lo previsto en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el empleador no podrá despedir a un trabajador, por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito, un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen; es decir, que el despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa.

En el presente caso, el Tribunal considera que los memorandos obrantes en el expediente, no pueden ser considerados como cartas de imputación de faltas graves, por cuanto, tales comunicaciones no contienen una descripción detallada y precisa de los hechos que se le imputan al demandante como faltas graves y que sustentaron su despido.

En este contexto, el Tribunal considera que la empresa demandada ha vulnerado, el derecho de defensa del trabajador, por cuanto fue despedido sin los precitados requisitos. El Tribunal concluye que, el restablecimiento del derecho de defensa exige la anulación de la carta de despido y la reposición del demandante, sin que ello conlleve que los hechos que sustentaron el despido hayan sido calificados como inexistentes, falsos o imaginarios, como sostiene el demandante.

DICTAN GUÍA PARA PREVENIR EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL LABORAL

Si bien la legislación peruana prevé mecanismos para salvaguardar la protección frente al hostigamiento sexual, la práctica demuestra que en lo laboral, tanto empleadores como trabajadores desconocen cómo enfrentar y tramitar la atención de estos casos. 

Por ello, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) aprobó la guía para prevenir, detectar y tratar estas conductas en las relaciones laborales. A continuación, los criterios más importantes adoptados por este sector para admitir y sancionar dichos actos.

¿Cuáles son los elementos del hostigamiento sexual?

Existe hostigamiento cuando se presentan los siguientes elementos: la conducta de hostigamiento sexual, el sometimiento a la conducta del hostigador y el rechazo a la conducta del hostigador. El primero, es una conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada y/o rechazada; el segundo, implica que se permite al hostigamiento sexual porque, de no hacerlo, el hostigador puede modificar, para mal, la situación laboral del trabajador, como proceder al despido, reducción de salarios, cambio de horario, entre otros. El tercero, el rechazo, es decir que en venganza por haber rechazado los actos del hostigamiento sexual, el hostigador toma decisiones que perjudican al trabajador afectado.

¿Qué conductas son típicas del hostigamiento sexual?

En principio, realizar promesas de un trato preferente o beneficioso sobre la situación actual o futura del trabajador, a cambio de brindar favores sexuales. Luego, la amenaza o presión exigiendo una conducta no deseada, atentando o agraviando la dignidad del trabajador. Igualmente, el uso de términos sexuales escritos o verbales; las insinuaciones sexuales como gestos obscenos insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos; los mensajes escritos, llamadas telefónicas y exposiciones indecentes de contenido sexual; también las bromas obscenas a través de preguntas, chistes o piropos de contenido sexual; las conversaciones o comentarios con términos de corte sexual o de la vida sexual del trabajador; las miradas lascivas reiteradas con contenido sexual; proposiciones reiteradas para encuentros o citas con el trabajador; las muestras reiteradas de dibujos, grafitos, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza. Asimismo, constituye una conducta típica cuando se producen acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que ofendan al trabajador y no quiera; y, finalmente, cuando traten al trabajador ofensivamente o de modo hostil, en venganza por haber rechazado la conducta del hostigador.

¿Cómo puede probarse esta actitud violenta?

Pueden ser de cuatro tipos. La primera, declaración de testigos; luego, los documentos públicos o privados; también las grabaciones, correos electrónicos, mensajes de texto, fotografías, cintas de grabación, entre otros. Igualmente, las pericias sicológicas, psiquiátricas forenses, grafotécnicas, análisis biológicos, químicos, entre otros; y, finalmente, cualquier otro medio probatorio idóneo.

Rigor ante las falsas demandas

En el caso a la falsa queja, ¿existen consecuencias para estos actos?

–En principio, la falsa queja es aquella demanda por hostigamiento sexual interpuesta sin probados fundamentos y con acreditada mala fe. Sí tiene consecuencias legales. Así, cuando la queja o demanda de hostigamiento sexual es declarada infundada por resolución firme y queda acreditada la mala fe del demandante, la persona a quien se le imputan los hechos tiene expedito su derecho a interponer judicialmente las acciones pertinentes. En este caso, el supuesto hostigado denunciante queda obligado a pagar la indemnización que fije el juez.

Tener presente

Los trabajadores de los sectores público y privado tienen derecho a denunciar el hostigamiento sexual. Así, se entiende el hostigamiento sexual como aquella conducta física o verbal reiterada que vulnera la libertad sexual.

Esta conducta puede darse en cualquier relación en la que exista jerarquía, autoridad, dependencia o una situación que otorgue ventaja al hostigador. Se puede presentar en el centro de trabajo, sea público o privado, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional, entidades educativas, el hogar, entre otros.

La mayoría de casos tiene como víctima a la mujer. Los varones también pueden ser víctimas. Los tipos pueden ser típico y ambiental. El primero, se presenta cuando el hostigador aprovecha una posición de autoridad u otra situación ventajosa para realizar los actos de hostigamiento sexual; y, el segundo, se presenta cuando el hostigamiento es realizado por personas que no tienen un rango superior al tuyo, pero que ocasionan un perjuicio en el ambiente de trabajo, convirtiéndolo en un entorno de intimidación, humillación u hostilidad.

Las medidas cautelares

El procedimiento frente al hostigamiento sexual ofrece a la víctima dos alternativas: solicitar el cese de hostilidad o dar por terminado el contrato de trabajo. El primero se concretará mediante la presentación de una queja ante la oficina de personal o RR HH o quien haga sus veces en el mismo centro, y, en el segundo, exigir el pago de una indemnización mediante una demanda, en caso de que el hostigador sea el empleador, personal de dirección o de confianza, director o accionista.

El trabajador, al presentar la queja, tendrá derecho a un proceso confidencial, reservado, imparcial y eficaz; las garantías de un debido proceso, y, las garantías a los testigos con medidas de protección personal.

El MTPE señala que ante la presentación de una queja por hostigamiento sexual, la autoridad podrá presentar diversas medidas cautelares temporales a favor de la víctima, atendiendo los criterios de intensidad, proporcionalidad y necesidad. Entre ellas, la rotación y suspensión temporal del presunto hostigador; la rotación del afectado si así lo solicita, el impedimento de acercarse a la víctima o al entorno familiar, entre otras.

CAMBIOS EN INSPECCIONES LABORALES

En adelante, las inspecciones dispuestas por orden superior deben iniciarse dentro de los 10 días hábiles de recibido el mandato. Mientras que en los casos de despido arbitrario, accidente de trabajo, suspensiones, huelgas o paralizaciones, cierre del centro laboral, terminación colectiva de contratos y otros de carácter urgente deberá fiscalizarse en el día de recibida la orden o desde que se tome conocimiento del hecho.

Así lo precisa el D.S. Nº 004-2011-TR, que modifica el reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, en los aspectos referidos al inicio de las actuaciones inspectivas, infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, infracciones graves de seguridad y salud en el trabajo, recurso de apelación, etcétera.   

      

La norma, de esta manera, incorpora nuevos supuestos que califican como infracción muy grave, como aquellas relacionadas con el incumplimiento de normas destinadas a proteger la salud, desarrollo físico, mental y emocional de los menores de edad en el trabajo. En estos casos, la multa será la máxima prevista en el rango correspondiente.

 

Se califica, de igual modo, como infracción grave no dar cuenta a la autoridad sobre los accidentes de trabajo mortales o incidentes peligrosos y no comunicar los demás accidentes al centro médico asistencial donde el trabajador accidentado es atendido, o no llevar a cabo la investigación en caso de producirse daños a la salud de los trabajadores o que las medidas preventivas son insuficientes. Además, de afectarse la libertad sindical, la multa considerará solo a los trabajadores afiliados al sindicato.

Recursos de Apelación

De acuerdo con los cambios incorporados al reglamento, los recursos de apelación, en general, deberán ser resueltos dentro del plazo de 30 días de interpuesto el recurso. Además, el expediente deberá elevarse para su resolución dentro de los cinco días de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad.

 

Otro cambio importante es la incorporación como infracción muy grave el incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, que ocasione un accidente de trabajo que produce la muerte del trabajador o cause daño en el cuerpo o en la salud del trabajador, que requiera asistencia o descanso médico, conforme con el certificado o informe médico legal.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SEÑALA PAUTAS SOBRE DESPIDO

Los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la sanción de despido laboral se aplicarán atendiendo la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos, determinó el Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00606-2010-PA/TC.

Fue al declarar infundada la demanda de amparo formulada por un trabajador contra una empresa, solicitando se deje sin efecto el despido arbitrario del que habría sido objeto; y, en consecuencia, se le reponga, alegando que el despido es arbitrario porque constituye una sanción desproporcionada en relación con las faltas cometidas.

Al respecto, el colegiado considera que en este caso, el demandante no alega haber sido objeto de un despido fraudulento, ni cuestiona las faltas imputadas que sustentan su despido, por lo que no puede concluirse que en el presente proceso la demanda pretende que se determine "la veracidad, falsedad o la adecuación calificación de la imputación de la causa justa de despido".

Por el contrario, afirma que, según la demanda, el demandante acepta haber cometido las faltas imputadas por la demandada, aunque asevera que su despido constituye una sanción desproporcionada ante las faltas cometidas.

En consecuencia, el TC concluye que en el presente caso no se han vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponerse la sanción de despido al demandante, por cuanto no era la primera vez que cometía las faltas. 

El expediente
Según el expediente, el trabajador aceptó todas las faltas que motivaron su despido, como la inobservancia de las normas de seguridad, faltarle el respeto al técnico de seguridad, así como a sus compañeros de trabajo.

Incluso, en anteriores oportunidades, por faltas similares a las que motivaron su despido, el demandante fue objeto de sanciones menores, como la amonestación.

Es decir, que sus antecedentes disciplinarios indican que en vez de enmendar y corregir su mala conducta laboral, el demandante la mantuvo, incumpliendo de este modo el deber de la buena fe laboral inherente a toda relación de trabajo, afirma el TC.

DESPIDO POR CARECER DE LICENCIA PARA CONDUCIR EN SU CENTRO LABORAL Y QUE LE FUERA CANCELADA POR IMPRUDENTE ES RAZONABLE

El Tribunal Constitucional señaló que la sanción de despido a un trabajador por no haber aprobado, hasta en tres oportunidades el examen de manejo y por lo tanto, no estar habilitado para poder seguir conduciendo dentro de las instalaciones de su centro de trabajo, no transgrede el principio de razonabilidad.

Sobre todo, teniendo en cuenta que fue por una causa imputable al demandante que se le suspendió la licencia de conducir especial, por lo que correspondió desestimar la demanda de amparo interpuesta por el servidor. Así lo precisa el supremo Tribunal al declarar infundada la pretensión contenida en el Expediente Nº 03330-2010-PA/TC.

Conforme consta en el expediente, el demandante reconoce que para poder realizar la labor de chofer de camión cisterna en la unidad minera Yanacocha debía contar con una licencia de conducir especial, tanto es así, para cumplir dicha labor tuvo que contar con esa licencia, hasta que la misma le fuera suspendida por haber excedido la velocidad al conducir el camión cisterna, conforme se acreditó con los documentos obrantes en autos, falta que, además, el demandante habría reconocido que cometió al no constar que haya efectuado sus descargos para desvirtuar las imputaciones establecidas.

En consecuencia, el demandante no puede alegar que no aprobó los exámenes de manejo y que quedó inhabilitado para conducir en la unidad minera Yanacocha, por desconocimiento del reglamento materia de examen o por falta de capacitación de su ex empleadora, pues se desprende de autos que el demandante no sólo tenía conocimiento de las exigencias que debía cumplir para realizar la labor para la cual fue contratado, como era la de contar con una licencia de conducir especial vigente, sino que además la Sociedad emplazada, le comunicó que como consecuencia de la suspensión de su licencia, debía rendir un examen escrito de manejo para poder contar nuevamente con la licencia de conducir especial. 

Debe citarse además, que previamente que la empresa emplazada sancionó al demandante con dos días de suspensión sin goce de haber porque cometió falta por manejar con exceso de velocidad el camión cisterna dentro de las instalaciones de la unidad minera Yanacocha, lo que originó a su vez que su licencia fuera suspendida; así como ingresar a la operación durante un periodo de descanso sin contar con la correspondiente autorización.

TEMAS PUNTUALES RESPECTO AL REGIMEN LABORAL DEL CAS EN EL PERU (*)

Uno de los temas polémicos en estos últimos años en la política laboral peruana  es respecto al régimen laboral de la Contratación Administrativa de Servicios (CAS) por ello es necesario señalar algunas precisiones sobre este tipo de prestación de servicios.

1).- ES UN CONTRATO DE TRABAJO Y NO UN CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Si bien el Decreto Legislativo N° 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, en su artículo 3° al definir el CAS, expresa, “ El contrato Administrativo de Servicios  constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado.” En esa línea también lo expresa el artículo 1° del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, el Reglamento del D. Leg. 1057, cuando se refiere a la naturaleza jurídica  y definición del CAS. señala “… que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Se rige por normas de derecho público..”  Esta definición había generado criticas de laboralistas en el país, por cuanto una prestación de servicios  es por cuenta ajena, la misma que puede ser subordinada o autónoma, al expresar la norma legal de “ prestación de servicios de manera no autónoma”, contrario sensu significaría que es subordinada, y si es ello es así existiría un contrato de trabajo, por cuanto si esta prestación de servicios es autónoma, no ingresaría dentro del mundo legislativo laboral, sino civil..

Ello fue aclarado por el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 00002-2010-PI/TC lima. más de 5,000 ciudadanos. Proceso de inconstitucional del cas. “Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual. Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula. (…). En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que –más allá de la denominación dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057, al pretender considerarlos como contratos administrativos de servicios–, los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo N.º 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo que corresponde determinar, ahora, es si estos contratos están vinculados a un régimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo. (…) El subrayado es nuestro.

Ello es corroborado en el Exp. 03818-2009-PA/TC. Cuando refiriéndose al CAS, señala “Es un régimen laboral especial, debido a que reconoce todos los derechos laborales individuales que proclama la Constitución a favor de los trabajadores, a pesar de la calificación asignada por el legislador delegado.”

2).- EL CAS ES UN CONTRATO A PLAZO DETERMINADO Y NO A PLAZO INDETERMINADO.

El Decreto Supremo N° 075-2008-PCM. Señala:

Artículo 5.- Duración del contrato administrativo de servicios

El contrato administrativo de servicios es de plazo determinado. La duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal.

El TC. Ha corroborado ello en el Expediente N° 03505-2010-PA/TC.

“...si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5º del Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación.”

3).- EL CAS ES UN REGIMEN DIFERENCIADO NO GOZA DEL PRINCIPIO- DERECHO DE IGUALDAD.

En el país antes o después de la expedición de la sentencia recaída en el proceso inconstitucional del CAS, muchos trabajadores del CAS, interpusieron demandas de amparo de reposición a sus puestos de trabajo, sustentando su pedido en el principio-derecho de igualdad, artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política de 1993. “Derechos de la Persona. Toda persona tiene derecho: (…) A la igualdad ante la ley. Como también en el artículo 28 inciso 1) “En toda relación laboral se respetan los siguientes principios: Igualdad de oportunidades sin discriminación. En ese mismo criterio también el artículo 27° de nuestra carta magna, Protección contra el despido arbitrario. La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.   Sin embargo el TC. Ha señalado que el régimen laboral del CAS, es un régimen especial, temporal, diferenciado al Decreto Legislativo 276 y Decreto Legislativo 728, en consecuencia no se puede aplicar los mismos criterios que gozan los trabajadores de dichos regimenes.

  “ …En ese sentido se propuso realizar un análisis bajo los presupuestos del  principio-derecho de igualdad; sin embargo, considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible, dado que no nos encontramos frente a regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características, pues el acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como se ha sido advertido precedentemente–, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario, para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad.”

Por su parte el mismo TC en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC.ha precisado:

“Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios como régimen laboral especial no infringen el principio-derecho de igualdad con relación al tratamiento que brindan el régimen laboral público y el régimen laboral privado, ya que los tres regímenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable.”

4).- DERECHO  A LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO DE LOS CONTRATADOS EN CAS A PARTIR DEL DIA 12 DE OCTUBRE DEL 2010.

Previamente veamos lo que señala el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM (Reglamento del Dec. Leg. 1057). Respecto a los supuestos de extinción del CAS.

Artículo 13.- Supuestos de extinción del contrato administrativo de servicios.

13.1. El contrato administrativo de servicios se extingue por:

a) Fallecimiento del contratado.

b) Extinción de la entidad contratante.

c) Decisión unilateral del contratado. En este caso, el contratado debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.

d) Mutuo acuerdo entre el contratado y la entidad contratante.

e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado.

f) Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses.

h) Vencimiento del plazo del contrato.

13.2. En el caso del literal f) del numeral 13.1 precedente la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado. Esta decisión agota la vía administrativa, conforme a lo señalado en el artículo 16 del presente reglamento.

13.3. Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses. (*)

(*) De conformidad con el Resolutivo 2 del Expediente Nº 00002-2010-PI-TC, publicada el 20 octubre 2010, se declara fundada en parte la solicitud de aclaración presentada por el abogado; en consecuencia, se confirma que el artículo 13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM es conforme con la Constitución.

Es decir la norma legal señala que en caso del DESPIDO esta tiene que ser CAUSAL.

El TC en la sentencia del Expediente N° 03818-2009- PA/TC, expedido el día 12 de octubre del 2010, en el segunda punto resolutivo ha realizado una interpretación constitucional del numeral 13.3 del referido reglamento.

Declarar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM es la siguiente:

“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

En consecuencia a partir del día 12 de octubre del 2010, en casos de despidos injustificados en el régimen laboral del CAS, EL trabajador tiene derecho a reclamar indemnización por despido arbitrario en una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta un importe máximo equivalente a dos meses.

5).- EN EL REGIMEN DEL CAS EN CASO DE DESPIDO NO CABE REPOSICION SOLO INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO.

El TC, en el Expediente N° 03818-2009-PA/TC. Ha precisado. 

“ En la STC 00976-2001-AA/TC también se precisó que el proceso de amparo constituye un régimen procesal de protección adecuada de eficacia restitutoria que tiene por finalidad la reposición del trabajador a su centro de trabajo y que no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N.° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia e integridad.

La anterior consideración permite inferir que en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya que éste es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil.

La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.

Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización). ( el subrayado es nuestro).”

6).- PRORROGA AUTOMATICA DEL CAS SI SE PRESTA SERVICIOS LUEGO DE CULMINADO SU PLAZO.

En otra sentencia, en el expediente N° 003505-2010-PA/TC, el TC, ha reiterado que a pesar de que el trabajador siga trabajando luego de vencido el plazo del contrato CAS, el contrato CAS se prorroga automáticamente pero no se convierte el contrato en plazo indeterminado:

“Destacada la precisión que antecede, este Tribunal considera que el CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”.

7).- EL CAS GOZA DE BENEFICIOS SOCIALES CONFORME EL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCION POLITICA.

En EXP. N.º 00002-2010-PI/TC lima. más de 5,000 ciudadanos. Proceso de inconstitucional del cas. el TC. ha indicado

“Respecto a los beneficios sociales, cabe señalar que estos tienen reconocimiento constitucional, conforme se advierte del artículo 24º segundo párrafo de la Constitución; empero, su acceso y goce están determinados en la legislación ordinaria pertinente...”  

7).- EN EL CAS TIENEN  DERECHO A LA SINDICACION Y HUELGA.

En EXP. Nº 00002-2010-PI/TC lima. el TC. ha indicado

“Donde se advierte que existe una evidente omisión constitucional es en la regulación de los derechos de sindicación y huelga, omisión que debe ser subsanada por la autoridad administrativa, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 28º de la Constitución.

(..).

Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N.º 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de la Constitución.” 

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(*)  Jelio Paredes Infanzón. Juez Superior de Apurimac. Colaborador del Blog Gestiones Laborales.