NOTICIA: DESDE MAYO DEL 2011 SOLO PODRÁN DISPONER DE SU CTS QUIENES TENGAN MÁS DE 6 SUELDOS

El 1 de mayo del 2009 se publicó la Ley 29352 que proponía la libre disponibilidad temporal de la compensación por tiempo de servicios (CTS) y su casi intangibilidad desde mayo del 2011.

La próxima aplicación de la segunda parte de esta norma es criticada por diversos especialistas que piden su modificación, porque consideran excesivo restringir a partir del próximo año el acceso a la CTS a quienes tienen menos de seis sueldos en sus cuentas.

La CTS equivale a un sueldo por año. La mayoría no tiene seis sueldos en el banco. Por una parte, porque –en promedio– cada cuatro años y medio la gente cambia de trabajo. Mientras que la gran mayoría de trabajadores que laboran por más de este tiempo utiliza este dinero para urgencias personales, por lo que no llegan a esta cuota.

Por su parte, Gustavo Yamada, profesor de la Universidad del Pacífico, considera que, si bien es cierto se debe asegurar los intereses de los trabajadores, estos deben disponer de todo el excedente de las seis remuneraciones y no del 70% de ellas como lo estipula la ley.

Pero el mayor dolor de cabeza lo tienen los bancos, los cuales consideran que esta ley está mal redactada y no comprende el sistema operativo de estas entidades.

Para comenzar, la norma exige que los empleadores comuniquen a los bancos cuál es el monto que deberá mantenerse no disponible para cada trabajador. Para ello, señalan, se pueden manejar dos salidas: que los empleadores informen a los bancos cuánto es el monto de esas 6,3 remuneraciones brutas, o que los empleadores conozcan cuánto es el saldo que tiene cada trabajador en su cuenta e informar el faltante que debe ser retenido.

“Ni las empresas, ni los bancos, ni el sistema de transferencias interbancarias están preparados para manejar ninguna de esas opciones”, afirman representantes de este sector.

Es más, el 50% de las cuentas de CTS son inactivas, es decir, no reciben un abono desde hace más de un año o más. En ese marco, es imposible aplicar la ley.

Por ello, antes de entrar en el período de intangibilidad es necesario volver a revisar si esta es la mejor forma de cuidar los intereses de los trabajadores y estos comenzar a ver la CTS no como un dinero extra que nos puede sacar de apuros, sino como un seguro a largo plazo.

LA CONCILIACION EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

 

Jelio Paredes Infanzon
Juez Superior de Apurimac.

Doctor en Derecho UNMSM.

Colaborador del Blog Gestión Laboral 

del Estudio Yataco Arias Abogados

1).- LA CONCILIACION: CONCEPTUALIZACION.

El conflicto de intereses, cuando se somete al proceso judicial, no siempre puede concluir por obra de la jurisdicción, a través de sentencia, sino que puede lograrse por disposición de la autonomía privada de partes, como es el caso de la conciliación. La conciliación judicial es el acto jurídico, procesal, bilateral y solemne orientado a poner fin al conflicto. Constituye una de las formas atípicas, anormales o especiales de concluir el proceso judicial.[1]  

Según Manuel Alonso García, “aquel sistema de sustanciación de conflictos de trabajo (individuales o colectivos), por virtud del cual las partes del mismo, ante un tercero que ni propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones, tarando de llegar a un acuerdo, que elimine la posible contienda judicial.”

Por su parte Cortes Carcelen[2] expresa sobre la conciliación es “La actividad desplegada ante un tercero por las partes de un conflicto de intereses, dirigida a lograr una composición justa del mismo”.

Peña Gonzáles[3] nos indica que la conciliación es una forma de solución de la controversia que acelera su terminación definitiva a través de un acuerdo de las partes, asistidas por un tercero –el conciliador-, respecto de derechos que no tienen carácter de indisponibles. Agrega que es un proceso mediante el cual una tercera persona, neutral e imparcial, ayuda a las partes en conflicto a buscar una solución consensual, proponiendo si fuera  necesario, fórmulas conciliatorias que las partes pueden rechazar o aceptar.

El laboralista español, Alonso Olea[4] nos hace una comparación entre el conciliador y el mediador, “ una distinción de relieve practico escaso separa al tercero conciliador, que meramente exhorta a las partes a que ajusten su diferencias de común acuerdo, del mediador, a quien  atribuye la facultad adicional de proponer soluciones que somete a las partes. La distinción se hace más neta si el mediador formula su recomendación previa investigación o encuesta para la que esté especialmente autorizado, más aun si puede exponer y defender la misma públicamente.”

Federico Zegarra Garnica, expresa es “ un acuerdo precoz, justo y definitivo que pone fin a una controversia laboral, prescribiendo la ejecución o reconocimiento de un derecho, creando uno nuevo o modificando el ordenamiento convencional vigente. Es precoz porque  se da y surte efecto antes de la sentencia, laudo o resolución. Es definitivo porque produce el mismo efecto que la sentencia, laudo o resolución. Es justo porque no implica renuncia o reducción de derechos o beneficios adquiridos y tutelados por las leyes laborales.”

Complementando la idea de la conciliación Ávalos Jara[5] sostiene que “ La conciliación  es un mecanismo alternativo de solución de conflictos laborales que puede ser solicitada por el trabajador, ex trabajador, jóvenes en formación o personas en capacitación para el trabajo, la organización sindical, por el empleador o por ambas partes, (...) en una audiencia de conciliación el conciliador laboral deberá ofrecer formulas de solución de conflictos, siempre tomando en cuenta los distintos principios que inspiran al Derecho del trabajo, sobre todo al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales (...) la inobservancia de dicho principio podría derivar no solo en un grave perjuicio sobre el trabajador sino también se constituiría en una flagrante infracción contra el inciso 2 del artículo 26° de nuestra Constitución, lo que haría, finalmente, que el acta de conciliación sea inválida en los extremos en que no se respetó el mencionado principio.”   

En si la conciliación es una forma de solución de los conflictos laborales, sean estas individuales o colectivas, con la intervención de un tercero, que puede ser el juez o un conciliador extrajudicial.

2).- LA CONCILIACION EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO  -  LEY 29497.

Veamos como esta regulado esta institución procesal en la Ley N° 29497.

- La conciliación puede ocurrir  dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que se encuentre, pero hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada. 

- El Juez puede en cualquier momento del proceso laboral INVITAR a las partes a llegar a un ACUERDO CONCILIATORIO, pero sin que su participación implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaración. 

- Si AMBAS PARTES  concurren al juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso laboral, el JUEZ le da trámite preferente en el día. 

- Por otra parte regula también la conciliación extrajudicial, en el artículo 30, “ Los acuerdos conciliatorios (..) también pueden darse independiente de que exista un proceso en trámite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o ejecución.”

Tomando en cuenta que la conciliación extrajudicial es una forma particular de concluir un proceso, consideramos adecuada la celebración de este en cualquier momento hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada, siempre que las partes estén en acuerdo sobre los puntos en litigio.[6]       

- La novedad que nos trae la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es que para que un ACUERDO CONCILIATORIO ponga fin al proceso laboral debe SUPERAR EL TEST DE DISPONIBILIDAD DE DERECHOS.  

El artículo 30° de la Ley N° 29497, señala tres criterios fundamentales que se deben tener presente para un acuerdo conciliatorio : 

A). EL ACUERDO DEBE VERSAR SOBRE DERECHOS NACIDOS DE UNA NORMA DISPOSITIVA, DEBIENDO EL JUEZ VERIFICAR QUE NO AFECTE DERECHOS INDISPONIBLES. 

Sobre este punto debemos tener presente que el principio de la indisponibilidad de fondo, deriva del principio básico del Derecho del Trabajo, como es el principio de irrenunciabilidad.

Tiene este principio larga aplicación en el campo de la prueba y en otros aspectos fundamentales del proceso.

Plá Rodriguez comentando este principio dice, “ El magistrado al dirigir el proceso y conocer los planteos de ambas partes puede advertir que el actor no ha reclamado todo a lo que tiene derecho, sea por error, por omisión, por desconocimiento, por falta de estudio, la preparación de la demanda o por lo que fuere.”

Los derechos indisponibles son aquellos sobre los cuales no se puede conciliar, intereses fundamentales que no deben ser afectados por la simple determinación de los individuos.

Al respecto, DIEZ PICAZO Y GULLON[7], citado por Carbonel Briones, dicen que: “La autonomía (privada) es, por último, un poder de ordenación de la esfera privada del individuo, entendiendo por tal el conjunto de derechos, facultades, relaciones, etc., que el individuo ostente o que se le hayan atribuido. No se quiere decir con ello que el poder de a autonomía del individuo sobre su esfera jurídica sea total y absoluta. Existen posiciones de dicha esfera para los cuales el derecho excluye la autonomía como poder ordenador. Se habla, por ello, de derechos, situaciones, relaciones indisponibles...” 

El laboralista peruano, Javier Neves Mújica[8] nos dice sobre el tema lo siguiente, “Unos de los principios del Derecho del Trabajo de uso más frecuente en nuestro medio es la llamada irrenunciabilidad de derechos. Es común verlo esgrimido por los sindicatos en sus comunicados, por los abogados en sus escritos y por los jueces en sus fallos. Su empleo sin embargo, más allá de la buena intención de sus invocantes, no es siempre el correcto. A veces se le cita para impedir que una nueva ley de sin efecto otra anterior, rebajando los beneficios concedidos por ésta; o para evitar que suceda lo mimos, pero entre un convenio colectivo y otro; para prohibir que un trabajador acepte condiciones planteadas por su empleador, que sean desventajosas respecto de las que le reconoce el ordenamiento.”

Irrenunciable es “lo que no se puede renunciar”. La renuncia es un negocio jurídico que determina el abandono irrevocable de un derecho dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico.

La renuncia es un acto voluntario del trabajador, por el cual deja sin efecto un derecho que le reconoce una norma imperativa.

El común de las normas laborales es de tipo imperativo consagran derechos de los que el trabajador no puede apartarse, ni aunque aparentemente lo quiera, dado que sino el empleador podría obligarle a que lo haga. Lo único que esas normas admiten es un pacto más beneficioso entre el trabajador y su empleador, pero ni un acuerdo perjudicial. Por eso se las llama justamente normas mínimas. Entre estas además de la Constitución, están por lo general, las leyes y los convenios colectivos.  

Por excepción, algunas normas laborales tienen naturaleza dispositiva, de estas nacen derechos que los trabajadores podrían ceder sin ningún problema. Como ejemplo el artículo 19° del Decreto Legislativo 713 que establece que el descanso vacacional puede reducirse por acuerdo entre el trabajador y su empleador de 30 a 15 días, con la respectiva compensación de 15 días de remuneración. Esta es una norma que tiene pues, una parte imperativa y otra dispositiva, que el trabajador no puede ceder aunque se le pague lo que fuera por ellos. Si lo hiciera, habría una renuncia de ellos, pero hay otros 15 días de los mismos 30 que si son disponibles aunque no gratuitamente. En este caso el trabajador podría decidir con su empleador que va laborar 15 días a cambio de le paguen medio sueldo más. Este acto no constituiría una renuncia. El primero sí y el segundo no, porque la naturaleza de la de las normas de las que nacen son distintas: imperativa y dispositiva, respectivamente. [9]   

Para que haya renuncia tiene que haber por ello abandono de un derecho originado en una norma imperativa, ese abandono debe derivar de un acto voluntario del trabajador, no habrá renuncia, entonces sí el trabajador se le quita el derecho, ya sea por el empleador o ya sea por Estado.

Por su parte Marcenaro Frers[10], sostiene que “son irrenunciables los derechos otorgados por la legislación como mínimas, pero son disponibles los que nacen del contrato individual, convenio colectivo o voluntad unilateral del empleador y que no tengan tal carácter “.

Ferro Delgado[11] refiriéndose  a la inderogabilidad e indisponibilidad, señala la presunta contradicción entre la irrenunciabilidad  y caducidad o prescripción de derechos laborales, “La inderogabilidad o irrenunciabilidad determina que el acuerdo individual  contra legem de un derecho indisponible sea nulo per se, mientras que cabe que el trabajador efectúe un acto indirectamente dispositivo del derecho reconocido por la ley, o el convenio colectivo, por mero transcurso del tiempo. Esta tesis no es aceptada pacíficamente por algunos autores, como el profesor uruguayo Sarthou, quien señala que “ si no es posible renunciar expresamente (a) las normas del derecho del trabajo, no puede ser válida la renuncia tácita que, en esencia, es la prescripción en tanto inacción mantenida por el plazo que establece la ley”.

De la Villa Gil,[12] citado por Gonzáles Hunt señala:

“ El objeto de la renuncia plantea el decisivo problema de la delimitación entre los derechos que resultan válida o inválidamente renunciables. A tal efecto es básica la distinción entre derechos indisponibles y derechos indisponibles del trabajador (...). Son derechos laborales disponibles aquellos que derivan de una norma derogable, e incluso ciertos derechos nacidos de normas inderogables; por el contrario, son derechos indisponibles los que nacen, salvo excepción antes apuntada, de las normas inderogables (...)”

Entonces resultarán derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonomía privada ( normas de derecho necesario absoluto) o de normas que establecen mínimos a la autonomía  privada, debajo de los cuales la intervención de ésta queda prohibida ( normas de derecho necesario relativo), salvo que tales mínimos  sean superiores al “piso” establecido por norma imperativa que garantiza derechos mínimos. Por el contario, las normas que permiten la presencia de la autonomía privada en la regulación de una materia y su libre juego de mejora o disminución de derechos (normas de derecho dispositivo) serán plenamente disponibles.[13]

En consecuencia respecto al primer criterio el acuerdo conciliatorio entre el trabajador y el empleador deber versar sobre derechos nacidos de normas dispositivas, normas renunciables.

En el primer elemento, se ha excluido absolutamente del ámbito conciliatorio y transaccional a los derechos nacidos en normas imperativas (ley, convenio colectivo), como CTS, gratificaciones, etc., limitando el alcance de estas figuras a los derechos disponibles como los pactados entre las partes (contrato de trabajo) o los otorgados por el empleador de forma unilateral (costumbre, por ejemplo). A nuestro parecer, la opción actual de permitir la conciliación en el proceso laboral, sin restricción objetiva y con el único requisito de observar el principio de irrenunciabilidad, resultaba más acorde con la finalidad de esta institución.[14]

B).-  DEBE SER ADOPTADO POR EL TITULAR DEL DERECHO.

Quien tiene  que  participar en el acuerdo conciliatorio laboral tiene que ser la persona beneficiada del derecho laboral, el trabajador.

Sin embargo consideramos si el trabajador tiene su representante o apoderado que tiene poderes suficientes para conciliar, y al acudir esté a la audiencia de conciliación, puede en representación del trabajador acoger el acuerdo. 

El único problema que se podría presentar está referido a la determinación del titular del derecho, especialmente si el proceso es iniciado por el sindicato. Entendemos que en el caso de derechos individuales, el titular no podría ser otro que el trabajador.[15]

C).- DEBE HABER PARTICIPADO EL ABOGADO DEL PRESTADOR DE SERVICIOS DEMANDANTE.

En principio considero que se debe cautelar al trabajador que participa en una conciliación con su empleador, que mejor garantizado con su abogado, pero lo que llama la atención es que el legislador ha considerado en casos de reclamos de trabajadores de cuantías  hasta 10 URP ( S/. 3,600.00) no contar con abogado para interponer una demanda laboral, pero si el trabajador desea conciliar debe necesariamente concurrir con un abogado, ello significa que debe buscar los servicios de un abogado, si él se imagino que no gastaría en honorarios de un abogado, para conciliar al estar asesorado con un abogado puede significar gastos económicos, si se le brinda facilidades para demandar porque se le dará formatos de demandas laborales, también considero que se debe brindar este apoyo con un abogado para la conciliación laboral, de repente con los abogados del Ministerio de Justicia, Colegios de Abogados etc. 

Del Águila Vela,[16] comenta este punto, “ para la validez de la conciliación se exige que participe el abogado del trabajador, pero no se toma en cuenta que para los procesos laborales cuya cuantía no supera las 10 Unidades de Referencia Procesal (es decir hasta 3,600 nuevos soles) no es exigible que las partes se apersonen con abogado, y que en los procesos hasta 70 Unidades de Referencia Procesal (es decir más de 3,600 hasta 25,200 nuevos soles) la participación del abogado es exigible sólo si el juez lo considera indispensable. En estos procesos que se llevan a cabo sin abogado no podría existir conciliación.”

Similar punto de vista asume Dávila Tandazo[17] ” la nueva ley prevé defensa cautiva facultativa en su artículo 16, y, para pretensiones que no superen las 10 URPs se puede prescindir de la presencia de abogado; Esto puede parecer muy beneficioso, sin embargo halla su punto débil ya que, esta nueva ley otorga un importante papel a la conciliación, la que puede realizarse en cualquier momento del proceso, no obstante, para que se pueda llevar a cabo se requiere la presencia del abogado del demandante, es decir, lo que por un momento puede parecer favorable haciéndonos cada vez más asequible el acceso a la justicia, se torna en un arma de doble filo ya que, si estuviéramos en condiciones y en actitud de conciliar, nos veríamos frustrados sin el patrocinio de abogado.

Paredes Paúl[18] justifica la intervención del abogado, en el acuerdo conciliatorio, “ a fin de que no existan vicios de la voluntad del trabajador al momento de la tomar el acuerdo”.

Finalmente, en relación al tercer elemento, sobre el papel constituye una garantía importante para la validez del acuerdo, solo esperamos que en la práctica no constituya una situación que entorpezca la posibilidad de un solución consensuada.[19]

Por otra parte el artículo 30 de la NLPT, refiere que los acuerdos conciliatorios también pueden darse independientemente  de que existe un proceso en trámite, en cuyo caso NO REQUIEREN SER HOMOLOGADOS  para su cumplimento o ejecución.

Además este artículo señala que la demanda de nulidad del acuerdo es improcedente si el demandante lo ejecutó en la vía del proceso ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo , la calidad de cosa juzgada.

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[1] Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica. Tomo II. Lima. 2008. pag. 5. 

[2] Cortés Carcelen, Juan Carlos. La Conciliación Laboral. En http://blog.pucp.edu.

[3] Peña Gónzales, Oscar. Técnicas de Litigación Oral. Apecc. Lima. 2008. p. 41.

[4] Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde Emilia María. op. cit. p. 995.

[5] Avalos Jara.Oxal Víctor. op. cit. p. 27.

[6] Limas Vásquez, Rocio. Comentario a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo. 194. Lima. Enero 2010. p. 43. 

[7] Diez Picazo y Gullon, citado por José Carbonel Brenis. En Caso Zarai Toledo y sus implicancias en el Derecho Procesal Civil. En http:// uss.edu.pe/ facultades/ derecho. 

[8] Neves Mujica, Javier. Irrenunciabilidad de Derechos Laborales, en Coyuntura Laboral, DESCO, Lima. 1994. p.10.

[9] Neves Mujica, Javier. op. cit. p. 10

[10] Marcenaro Frers, Ricardo. El trabajo en la Nueva Constitución. Lima. 1995. p. 156.

[11] Ferro Delgado. Victor. El Principio de Irrenunciabilidad en

ES NULO EL DESPIDO DEL TRABAJADOR QUE SE QUEJA

En un reciente fallo la Corte Suprema ha establecido que si un trabajador plantea una queja contra su empleador ante la autoridad de trabajo y como consecuencia de ello es despedido, este despido será considerado nulo y por tanto cabe la reposición en el puesto de trabajo.

En el caso objeto de análisis, el contrato de trabajo a plazo fijo se extinguió por falta de renovación; sin embargo la Corte Suprema consideró que había un nexo causal entre la no renovación del contrato de trabajo y una carta notarial de reclamo dirigida al empleador, una solicitud de inspección enviada por el trabajador al Ministerio de Trabajo y el acta de inspección respectiva.

La Suprema Sala advierte que efectivamente se ha configurado el despido nulo, pues la conducta de la empleadora de impedir el reclamo de sus trabajadores resulta evidente del hecho de desconocer los derechos laborales del accionante, que en defensa de tales derechos se ha visto en la necesidad imperiosa de acudir ante la autoridad administrativa de trabajo en busca de tutela.

El fallo se dio mediante la Casación N° 2441-2009-PIURA y precisa que no será necesaria la existencia de una conducta previa del empleador de impedir arbitrariamente el reclamo del trabajador.

TRABAJADORES EN INTERMEDIACION LABORAL PUEDEN PASAR A PLANILLA

¿La intermediación laboral se desnaturaliza cuando el trabajador de la empresa de intermediación realiza servicios relacionados a las actividades permanentes y principales de la empresa usuaria?

Según un fallo del Tribunal Constitucional (TC), así es.  Mediante Sentencia N° 06000-2009-AA, el TC explica que sobre la base de un acta de infracción expedida por la inspección del trabajo, el TC ha establecido la existencia de un vínculo laboral directo y a plazo indeterminado entre el trabajador de la empresa de intermediación laboral y la empresa usuaria.

Al resolver este caso, el TC ha señalado lo siguiente:

El Acta de infracción de la inspección de trabajo, que tuvo por objeto verificar la desnaturalización de la intermediación laboral, concluyó que diversos trabajadores en régimen de intermediación laboral debían ser incluidos en la planilla de la empresa usuaria, dado que desarrollaban actividades o labores de ejecución permanente y sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria.

Destaca el TC que la legislación laboral señala que los trabajadores destacados por las empresas de intermediación laboral no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa, y que las empresas de intermediación laboral de servicios complementarios deben destacar a su personal para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de la empresa principal.

Con base en el acta de infracción y en aplicación del principio de primacía de la realidad, que privilegia lo que ocurre en la práctica sobre lo que indiquen los documentos, el TC determinó que la relación del demandante con la empresa usuaria es de naturaleza laboral e indeterminada, y el empleador solo podia dar por concluida la relación sustentado en una causa justa, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario que da lugar a la reincorporación del demandante.

En consecuencia, el TC declaró fundada la demanda y dispuso la reposición del trabajador en la empresa usuaria, precisando que esta debe incluirlo en su planilla como personal sujeto a una relación laboral a plazo indeterminado.

EL SISTEMA PENSIONARIO DEL TRABAJADOR MINERO

A diferencia del régimen laboral común, los trabajadores del régimen minero tienen derecho a jubilarse de manera norma como de forma anticipada, cumpliendo determinadas condiciones tanto en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) como en el Sistema Privado de Pensiones (SPP). Así tenemos:

1. Jubilación en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)

La Ley de Jubilación de Trabajadores Mineros establece que los trabajadores que laboren en minas subterráneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a precibir pensión de jubilación a los cuarenta y cinco (45) y cincuenta (50) años de edad, respectivamente. 

Así también, los trabajadores que laboren en centros de producción minera, anteriormente descritos, tienen derecho a percibir pensión de jubilación entre los cincuenta (50) y cincuenta y cinco (55) años de edad, siempre que en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. En este caso, se requerirá quince (15 años) de trabajo efectivo. 

Para que los trabajadores mineros puedan acogerse a este beneficio y tener derecho a pensión completa de jubilación a cargo del Sistema Nacional de Pensiones (SNP), deberá acreditar veinte (20) años de aportaciones cuando se trate de labores realizadas en minas subterráneas y de veinticinco (25) años cuando realicen labores en minas a tajo o cielo abierto. En ambos casos, diez (10) años deberán corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad. 

Así también, si los trabajadores no cuenten con el número de aportaciones indicadas, se abonará la pensión proporcional en razón de tantas avas partes como años de aportación acrediten en su respectiva modalidad de trabajo, que en ningún caso será inferior a diez (10) años. 

Asimismo, se establece que los trabajadores mineros que adolezcan de primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, debidamente certificada por ESSALUD o MINSA, tendrán derecho a la pensión completa de jubilación.  La pensión completa de jubilación es equivalente al 100% del ingreso o remuneración de referencia del trabajador, sin que exceda el monto máximo establecida en el Decreto Ley N° 19990.

2. Jubilación Anticipada en el Sistema Privado de Pensiones (SPP)

Al igual que en el régimen laboral de construcción civil, los trabajadores mineros que laboren en determinadas condiciones tendrán derecho a la jubilación anticipada. En efecto, se ha establecido que tendrán derecho a la jubilación anticipada en el SPP, los trabajadores mineros que laboren directamente en trabajo pesado que implique riesgo para su vida o salud. El trabajao pesado comprende a la extracción minera subterránea, la realización a tajo abierto y las labores en centros de producción minera, metalúrgicos y siderúrgicos expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. 

2.1 Regímenes

Existen dos supuestos por los cuales el afiliado puede jubilarse anticipadamente en caso de que realicen directamente labores que impliquen riesgo para su vida o salud y, por ende, aceleren el desgaste físico y el envejecimiento prematuro. Así tenemos:

a) Régimen Extraordinario de Jubilación Anticipada

En este régimen de jubilación anticipada el trabajador debe recibir del Estado un bono de reconocimiento complementario (BRC) por los aportes realizados durante su permanencia en el Sistema Nacional de Pensiones - SNP (antes de trasladarse a una AFP), teniendo en cuenta las siguientes características:

- Si al 31 de diciembre de 1999, cuenta con la edad señalada en el cuadro N° 1 y haya realizado las actividades mencionadas en este. 

- Que con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, cuente al menos con veinte años de aportación al SNP y/o al SPP. 

- Que, con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 haya desempeñado un mínimo de años en las labores señaladas en el cuadro N° 2

b) Régimen Genérico de Jubilación Anticipada

A diferencia del régimen anterior, este es de carácter general y permanente, conforme lo establece el Decreto Supremo N° 094-2002- EF (12/06/2002), en el cual se adelanta la edad de jubilación cuando se realizan aportes complementarios tanto a cargo del trabajador como del empleador en partes iguales (ver cuadro N° 3).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL RÉGIMEN CAS

El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el Exp. Nº 002-2010-PI/TC, declaró constitucional el régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS), tanto por la forma como por el fondo, declarando de este modo infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos. A efectos del presente comentario interesa resaltar los argumentos de fondo que utiliza el TC para considerar que el CAS es un régimen “especial” de contratación laboral del sector público compatible con la Constitución. 

Primero, señala el TC que el CAS es un contrato laboral porque en su régimen se reconoce el respeto a los derechos fundamentales vinculados con el derecho del trabajo y seguridad social: igualdad de oportunidades, jornada de trabajo, vacaciones y seguridad social. En nuestra opinión, técnicamente, el Tribunal debió considerar que el CAS es un régimen laboral no sólo por el reconocimiento –limitado– de derechos laborales y seguridad social, sino sobre todo porque en dicha relación se cumplen los tres elementos esenciales de la relación laboral: prestación personal, subordinación y remuneración.

Segundo, refiere el TC que el régimen del CAS es un régimen especial diferente a los regulados por los decretos legislativos 728 y 276, porque tiene un sistema de acceso distinto y no complementario al de éstos, lo cual justifica el trato diferenciado y la inexistencia de vulneración al principio de igualdad.

Sobre el particular, si bien el Colegiado señala con acierto que las reglas para acceder al sector público son uniformes tanto para las entidades sujetas al régimen laboral privado (D.Leg. 728) como para el régimen laboral público (D.Leg. 276) –reglas que implican el acceso al empleo público en condiciones de igualdad y bajo los principios de mérito y capacidad–, consideramos que el TC: (i) debió haber analizado a profundidad si el régimen CAS vulnera el principio de igualdad ante la ley realizando el respectivo test de razonabilidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), y (ii), no debió sustentar la compatibilidad del CAS con el principio de igualdad únicamente en el único hecho que el CAS tiene un mecanismo de acceso distinto que el de los regímenes laborales, no explicando las razones por las cuales dicho mecanismo “distinto” es constitucionalmente válido.

Tercero, al no establecer el TC mayores razones que justifiquen la validez constitucional de un régimen especial de contratación, permite que el personal sujeto a él tenga menores derechos laborales que los trabajadores sujetos a los regímenes laborales privado y público; reconociéndoles única y adicionalmente al personal CAS los derechos los derechos de sindicación y huelga.

Compatibilidad con valores y principios constitucionales

En nuestra opinión, si el TC consideraba que la declaración de inconstitucionalidad del CAS podría tener como consecuencia (i) un desequilibrio económico y presupuestal para el Estado, (ii) el ingreso a la planilla del Estado de personal que no cumplió con los requisitos de acceso para cubrir plazas permanentes, (iii) una reorganización de los documentos de gestión de las entidades (CAP), o (iv) un desorden en los sistemas de gestión de recursos humanos de las entidades, el TC podría haber motivado su sentencia en los principios y valores constitucionales que salvaguardan el equilibrio financiero, en la progresividad de los derechos económicos y sociales, en el derecho al acceso al empleo público en condiciones de igualdad, y en la razonabilidad de establecer un reconocimiento progresivo de los derechos laborales de aquellas personas que vienen prestando servicios para el Estado en forma personal, subordinada y remunerada. No obstante, el Tribunal no contempla en los considerandos de su sentencia ninguno de estos argumentos, lo cual a nuestro juicio nos priva de un análisis completo sobre la constitucionalidad del régimen CAS y su compatibilidad con los valores y principios constitucionales.

Los efectos

Los efectos más importantes de este pronunciamiento del Tribunal Constitucional son los siguientes:

1.- Se valida un tercer régimen laboral en el sector público sin que se hayan fijado expresamente los fundamentos de hecho que sustentan tal diferenciación, considerando que no resulta suficiente motivar tal distinción en los mecanismos de acceso.

2.- Así, reconoce y mantiene un régimen de contratación con menores derechos que en el D.Leg. 728 y 276, y dado que el reconocimiento de la validez del CAS como régimen laboral válido en el Estado permite que las entidades puedan optar por este sistema de contratación de personal antes que por el régimen laboral aplicable en la entidad.

3.- Dado que la sentencia no se ha pronunciado respecto de la temporalidad del CAS ni respecto a la progresividad del reconocimiento de los derechos laborales, el efecto de la sentencia será que las entidades apliquen este régimen “especial” sin límite de tiempo alguno y en forma permanente, lo cual distorsionará aún más el manejo de los recursos humanos en el Estado.

Faltan criterios

La sentencia del TC ha establecido en su considerando 48) que el Ministerio de Trabajo deberá fijar los límites para la contratación de personal bajo el régimen del CAS. Sin embargo, el Tribunal no ha establecido cuáles son los argumentos por los cuales debe limitarse la contratación a través del CAS, asumiendo tácitamente que este régimen no debe ser la regla en la administración pública.

Fuente: Diario El Peruano (29/09/10)

DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN

1. La remuneración puede ser determinada en función de diversos criterios, pudiendo ser los siguientes:

a) En función del Tiempo de Trabajo: En cuyo caso se tomará un unidad de tiempo como referencia, sea por hora, día, semana, quincena o mes. La elección es libre. Creemos que las unidades más primarias de nuestro listado (día y hora) se ajustan para aquellos trabajadores que cumplen una jornada de trabajo inferior a la ordinaria en el centro de trabajo ("medio tiempo" o part time). Las referencias mayores (semana, quincena y mes) son las más utilizadas por los empresarios para el pago de las remuneraciones, quizá porque se acomodan mejor a las necesidades administrativas. Tradicionalmente el pago semanal ha sido utilizado exclusivamente para los obreros y no para los empleados, a quienes se les suele remunerar quincenal o mensualmente; aunque esta no deja de ser una distinción meramente anecdótica traída desde muchos años atrás. Sin embargo, ambos grupos de trabajadores, actualmente gozan de los mismos derechos. La diferencia se soporta únicamente en la prevalencia de las labores manuales sobre las intelectuales, según el caso, pero no por otra razón. 

Para la determinación de la remuneración en función del tiempo de trabajo se seguirán las reglas del artículo 8 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Supremo N° 003-97-TR, obteniéndose el valor día efectivo de trabajo dividiendo la remuneración ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta, respectivamente. El cálculo del valor hora se obtiene dividiendo el valor día entre el número de horas de que se compone la jornada ordinaria del trabajador. 

b) En función de la Producción: Que es el caso de los comisionistas y destajeros. Los primeros perciben su remuneración en función del número de ventas o colocaciones en el mercado de los bienes y/o servicios del empleador. Es la modalidad elegida para los vendedores, quienes perciben un porcentaje de la venta realizada. El destajo, a su turno, importa asignar un valor a la producción por unidad de bienes o por un número mayor, remunerándose progresivamente cada vez que se alcance el mínimo de producción pactado.

2. Las remuneraciones también suelen ser clasificadas según su ubicación en la estructura salarial, pudiendo ser:

a) Remuneraciones principales: Asociadas a la regularidad y permanencia. En la práctica, se denomina también "salario básico". Se otorgan siempre, cada vez que el trabajador cumpla con la condición de laborar efectivamente o poner a disposición su fuerza de trabajo. 

b) Remuneraciones Complementarias: Por propia denominación complementan los ingresos regulares y permanentes del trabajador. Aunque pueden ser regulares y permanentes, también - y en esto se diferencian de las remuneraciones principales - pueden tener una periodicidad que no necesariamente coincida con ellas. Usualmente, asimismo, exigen el cumplimiento de requisitos especiales para su goce, adicionales a la mera ejecución de las labores o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo. Para nosotros, estas remuneraciones complementarias cobran mayor importancia en la negociación colectiva y en la producción de actos normativos como los convenios colectivos o la costumbre comprobada; sin que por ello deba entenderse que no pueden ser también pactados por actos no normativos como el propio contrato individual de trabajo.

Ambas, principales y complementarias, podrán estar constituidas por sumas fijas o variables e imprecisas. Los ingresos de un trabajador pueden ser diseñados bajo esquemas o estructuras que conjuguen remuneraciones principales y complementarias, incluso conceptos no remunerativos. 

3. Las remuneraciones también pueden ser determinadas en función de la regularidad o periodicidad de su otorgamiento, según la siguiente clasificación: 

a) Remuneraciones Fijas: Que están constituidas por montos invariables. Las partes tienen conocimientos con antelación cuándo serán percibidas y a cuando asciende el monto de ellas.

b) Remuneraciones Variables o Imprecisas: Existe certeza únicamente sobre la posibilidad de su otorgamiento, mas no sobre la oportunidad exacta ni el monto al qué ascenderán.

c) Remuneraciones periódicas: De aceurdo con el artículo 18 del TUO de la Ley de Compensacion por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR), se enmarcan en este grupo a las remuneraciones semestrales (gratificaciones legales) y de periodicidad mayor (anuales).