TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE PRONUNCIA SOBRE LA TERCERIZACION LABORAL FRAUDULENTA

El Tribunal Constitucional, en un proceso de amparo iniciado por un sindicato de trabajadores de una empresa privada, mediante la Resolución recaída en el Expediente N° 02111-2012-PA/TC se ha pronunciado sobre la tercerización laboral fraudulenta y establece cuando se produce dicha figura legal. 

A criterio del colegiado, la configuración de un supuesto de tercerización fraudulenta, no solo conlleva el incumplimiento de una norma de carácter laboral, sino que implica también, y en lo que interesa al proceso de amparo, la afectación de una serie de derechos constitucionales del sindicato recurrente y a sus representados.

En tal sentido, a juicio del Tribunal, cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o “justificación subyacente” a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con nuestra Constitución.

Así, desde un punto de vista constitucional, es claro para el Colegiado que, al margen de lo establecido en la ley de la materia, una operación (subcontratación fraudulenta) que no tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a costa de la ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores (y no mediante la búsqueda real de la eficiencia empresarial), se encuentra completamente vedada. Y ello no sólo, porque en este caso desaparece la finalidad constitucional y legal que justifica la intervención en los derechos fundamentales de los trabajadores, que inevitablemente se produce con la utilización de la tercerización, sino porque la finalidad oculta tras el fraude en la subcontratación representa un supuesto de “instrumentalización” de la dignidad de los trabajadores, inadmisible en el Estado Constitucional.

PUBLICAN REGLAMENTO DE LA LEY N° 29741 - LEY QUE CREA EL FONDO COMPLEMENTARIO DE JUBILACIÓN MINERA, METALÚRGICA Y SIDERÚRGICA

Ha sido publicado el Decreto Supremo Nº 006-2012-TR, Reglamento de la Ley Nº29741, la cual creó el Fondo Complementario de Jubilación Minera, Metalúrgica y Siderúrgica, el que se constituye con el aporte del 0.5% de la renta anual de las empresas mineras, metalúrgicas y siderúrgicas, antes de impuestos y con el aporte del 0.5 % mensual de la remuneración bruta mensual de cada trabajador minero, metalúrgico y siderúrgico. La misma ley creó un Beneficio Complementario a la pensión de jubilación aplicable a los pensionistas bajo los alcances de la Ley Nº25009, Ley de Jubilación de los Trabajadores Mineros, y la Ley Nº27252, Ley que Establece el Derecho de Jubilación Anticipada para Trabajadores Afiliados al Sistema Privado de Pensiones que realizan Labores que implican Riesgo para la Vida o la Salud. 

El Reglamento dispone que el Beneficio Complementario será también otorgado a los pensionistas de viudez, orfandad e invalidez. En el caso de los titulares de la pensión de viudez y orfandad, el beneficio se otorgará siempre que se deriven de una pensión de jubilación establecida al amparo de la Ley Nº25009 y la Ley Nº27252 y a los titulares de las pensiones de invalidez, siempre y cuando los aportes se hayan originado por labores realizadas en las actividades, minera, metalúrgica o siderúrgica a que se refieren las leyes antes indicadas. 

CÁLCULO DEL BENEFICIO COMPLEMENTARIO  

El Beneficio Complementario equivale a la diferencia que resulte entre el monto pensionario obtenido aplicando las normas pertinentes de los sistemas previsionales y el monto obtenido según el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador en los doce meses anteriores a la fecha de cese.

El monto del Beneficio Complementario a otorgarse más la pensión de jubilación que perciba el beneficiario no podrá ser mayor a una Unidad Impositiva Tributaria (UIT) 

PAGO DE APORTES 

En cuanto al pago de aportes, el Reglamento señala que están obligados a retener el aporte, los sujetos que paguen o acrediten remuneraciones a los trabajadores, dichas retenciones deberán ser pagadas a la SUNAT dentro de los plazos establecidos en el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual. 

Los aportes del empleador deberán ser pagados a la SUNAT dentro de los doce (12) primeros días hábiles del mes siguiente de presentada la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta que efectúen las empresas.  

APLICACIÓN TEMPORAL DE LOS APORTES  

Los aportes de los trabajadores devengados hasta la vigencia del Reglamento serán pagados de manera fraccionada en 12 cuotas mensuales, en el plazo previsto en el Código Tributario para obligaciones de determinación mensual.

  

El Reglamento dispone que la SUNAT emitirá las normas correspondientes dentro del mes siguiente de la entrada en vigencia del mismo.  

Los aportes de los empleadores correspondientes al periodo 2012 se efectuarán en el 2013, teniendo como referencia la Declaración Anual del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio gravable 2012. Cabe señalar que la norma no hace referencia a los aportes correspondientes al periodo del 10 de julio (fecha a partir de la cual entró en vigencia la ley 29741) a diciembre de 2011.  

FECHA DE INICIO DEL PAGO DEL BENEFICIO COMPLEMENTARIO  

El pago del Beneficio Complementario se efectuará a partir del 11 de enero de 2013, siempre que el ex/-trabajador haya presentado la solicitud con anterioridad a dicha fecha.

El pago del Beneficio Complementario se efectuará a partir de la fecha de presentación de la referida solicitud, siempre que ésta se presente desde la fecha mencionada en el párrafo anterior.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE PRONUNCIA RESPECTO AL DERECHO A LA SINDICACION Y LA LIBERTAD SINDICAL

El Tribunal Constitucional (TC) desarrolló los alcances del derecho a la sindicación y la libertad sindical, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 01978-2011-PA/TC. El colegiado, de esa manera, señaló que el derecho a la sindicación, regulado por el artículo 28.1 de la Constitución, comprende las facultades de constituir sindicatos, de afiliarse a un sindicato o no y la protección frente a actos que perjudiquen sus derechos por ser afiliados. 

Mientras que, añadió, la libertad sindical implica que el trabajador no sufra ningún menoscabo de sus derechos por su afiliación o actividad sindical. En consecuencia, para tener derecho a la sindicación se requiere ser trabajador de la empresa (artículo 12.a del DS N° 010-2003-TR). En el caso analizado, el demandante alegaba que la empresa había vulnerado su derecho a la sindicación al desconocer su afiliación. Por su parte, el empleador señaló que el recurrente dejó de prestar servicios a la empresa, y que si bien, con una medida cautelar, se había dispuesto su reincorporación, no existía pronunciamiento sobre el fondo disponiendo su reposición.

Así, el TC señaló que "(...) aun cuando dicha reposición laboral tenía el carácter de provisional al momento de su ejecución, ello no implicaba que el actor careciera de la calidad de trabajador o que su vínculo laboral, por resultar provisional, no le generara dicha calidad". Por lo tanto, la negativa de considerar al recurrente como afiliado era arbitraria.

INCREMENTO DE LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL

El día de hoy, por Decreto Supremo N° 007-2012-TR, se ha aprobado el reajuste de la Remuneración Mínima Vital (RMV) a la suma de S/. 750.00 a partir del 1 de junio de 2012.

Dicho incremento incide directamente en una serie de conceptos, tal como indicamos a continuación:

	RMV	RMV Minera (1)	RMV Agraria (2)	RMV Periodistas (3)	RMV Nocturna (4)
Monto	S/.750.00/mes S/.25.00/día	S/.937.50/mes S/.31.25/día	S/.877.90/mes S/.29.26/día	S/.2.250.00/mes S/.75.00/día	S/.1.012.50/mes S/.33.75/día
Norma	D.S.Nº007-2012-TR	D.S.Nº030-89-TR	Ley Nº27360	Ley Nº25101	D.S.Nº007-2002-TR

	Subvención Capacitación Laboral y Practicantes (5)	Subvención Actualizaciónpara la Reinserción Laboral (6)	Asignación Familiar (7)	ESSALUD Aporte Mínimo (8)
Monto	S/.750.00/mes S/.25.00/día	S/.1.500.00/mes S/.50.00/día	S/.75.00/mes	S/.67.50
Norma	Ley Nº 28518	Ley Nº 28518	Ley Nº 25129	Ley Nº 26790

(1)   25% adicional a RMV.

(2)   Reajustada en igual proporción que la RMV (11.11%).

(3) 3 RMV. Aplicable a los periodistas profesionales colegiados que hayan desempeñado durante más de cinco años la actividad periodística.

(4)   35% adicional a la RMV si se trabaja entre 10:00 p.m. y 6:00 a.m. y se percibe la RMV.

(5)   Subvención no menor a la RMV cuando se cumpla con la jornada máxima prevista para cada modalidad formativa. En caso de ser inferior el pago será proporcional.

(6)   Subvención no menor a 2 RMV.

(7)   10% de la RMV.

(8)   9% de la RMV.

DICTAN PRECEDENTE SOBRE PAGO DE INDEMNIZACIONES LABORALES

Procede el pago de una indemnización por despido arbitrario a los familiares del trabajador fallecido antes de su reposición. Así lo estableció la Corte Suprema en la Casación N° 2930-2009-Lima en la cual resuelve el recurso presentado por un recurrente que invoca la interpretación errónea del último párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728. 

A criterio del colegiado, si bien este artículo permite el cambio de la reposición por indemnización en la etapa de ejecución de sentencia, ante el fallecimiento del demandante y la imposibilidad objetiva de cumplir con reponerlo, la salida razonable es aceptar la conversión de la ejecución específica por el equivalente dinerario.  

Señala que debe ordenarse el pago de una indemnización, además del abono de las remuneraciones dejadas de percibir y del depósito correspondiente a la compensación por tiempo de servicios.  

La laboralista Idalia Mendoza Pacco advierte que para la Corte Suprema en observancia de este artículo, la decisión para realizar tal variación, debe pertenecer siempre al trabajador, lo cual es imposible en este caso dado su fallecimiento.  

Pero, añade, el trabajador ha sido merecedor de una sentencia favorable de nulidad de despido, por lo que su derecho ha sido establecido jurisdiccionalmente, y la sentencia favorable debe ejecutarse según la pretensión. 

Despido nulo 

La Corte Suprema considera que el despido declarado nulo implica la lesión de derechos constitucionales que deben resarcirse, pues el fallecimiento del actor y la declaración positiva de una reclamación judicial no priva a sus deudos de los derechos respectivos. 

Al estar comprobada la imposibilidad material de la reposición como medida reparadora del despido nulo, esta debe ser sustituida por el pago de una indemnización acorde al despido arbitrario. "El no reconocer la procedencia de esta indemnización implica la dación de un fallo incompleto", subraya Mendoza. 

Enfoque constitucional 

La Corte Suprema citando el artículo 24° de la Constitución Política del Perú señala que si se tiene en consideración la aplicación del valor de justicia por el trabajo realizado, debe resaltarse que el derecho remunerativo no solamente alcanza al trabajador, sino también a su familia. Este es un derecho que en sí deviene en irrenunciable conforme está reconocido constitucionalmente.  

Precisamente, el primer párrafo de dicho artículo establece que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.   

Criterios 

La Corte Suprema considera que el otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario comprende la protección constitucional del causante y sus deudos, en resguardo de los derechos constitucionales al trabajo y a una remuneración. 

Agrega que en el caso de la Casación N° 2930-2009-Lima al haber fallecido el actor, el carácter protector de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley se extienden a su familia, como fin supremo de la sociedad y el Estado. 

Por lo tanto, señala que la interpretación extensiva del artículo 34 del D. Leg. N° 728 supera la laguna normativa correspondiente al supuesto fáctico: muerte del demandante en un proceso de nulidad de despido.  

Algo más 

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.

SUNAT EMITE OPINION SOBRE EL TRATAMIENTO CONTABLE Y TRIBUTARIO DE LA PARTICIPACION DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA

La SUNAT a través del Informe N° 033-2012/SUNAT de fecha 13 de abril del 2012, emitió opinión respecto a que la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, en todos los casos, constituye gasto deducible del ejercicio al que corresponda, siempre que se pague dentro del plazo previsto para la presentación de la declaración jurada anual de ese ejercicio.

El informe señala, que de acuerdo al artículo 10° del Decreto Legislativo N° 892 la participación en las utilidades así como la participación que el empleador otorgue unilateralmente a sus trabajadores en virtud de la ley, o por convenio individual o convención colectiva, constituyen gastos deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría.

Asimismo, el inciso v) del artículo 37º de la Ley del IR considera como gastos deducibles aquellos necesarios para producirla y mantener su fuente, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por ley y   además hubieran sido pagados dentro del plazo establecido por el Reglamento para la presentación de la declaración jurada correspondiente a dicho ejercicio.

En consecuencia, al calificar  la participación de las trabajadores como una renta de quinta categoría conforme al artículo 34° de la Ley del IR, la misma constituye un gasto deducible para la determinación de la renta imponible de tercera categoría, correspondiendo deducirse en el ejercicio al que corresponda siempre que haya sido pagada hasta dentro del plazo previsto para la presentación de la declaración jurada anual respectiva.

Cabe acotar, que no resulta de aplicación la Resolución N° 046-20011-EF/94 del Consejo Normativo de Contabilidad, más aun cuando dicha resolución contiene disposiciones opuestas a las tributarias, que precisa que el reconocimiento de las participaciones de los trabajadores en las utilidades determinadas sobre bases tributarias deberá efectuarse conforme a la Norma Internacional de Contabilidad – NIC 19 Beneficios a los Empleados y no por analogía con la NIC 12- Impuesto a las Ganancias o la NIC 37- Provisiones, Pasivos, Contingentes y Activos Contingentes.

Es decir, aún cuando contablemente la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas puede ser reconocida como gasto o costo de un activo, no podrá seguirse tal tratamiento para efectos impositivos, dado que existe regulación tributaria específica que dispone que dicho concepto deberá ser deducido como gasto.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESTABLECE QUE AUN CUANDO LAS APORTACIONES NO HAN SIDO EFECTUADAS POR EL EMPLEADOR AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, LAS AFPs Y LA SBS DEBE RECONOCER LOS RESPECTIVOS APORTES

Recientemente el Tribunal Constitucional mediante Sentencia Recaída en el Expediente N° 04742-2011-PA/TC, de fecha 03 de abril del 2012 analiza la pretensión de un recurrente que busca el reconocimiento de años de aportes para lograr su desafiliación del Sistema Privado de Pensiones y, en consecuencia, acceder a una pensión de jubilación luego de su retorno al régimen del Decreto Ley N° 19990.

Que, del petitorio de la demanda – precisa el Tribunal - se desprende que el recurrente se acogió al silencio administrativo negativo al no contar con respuesta su solicitud de desafiliación y reconocimiento de aportaciones de parte de las entidades públicas (AFPs y ONP), lo que evidenciaría una vulneración del derecho al debido procedimiento, establecido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución.

Según el colegiado, el recurrente debe primero cumplir con las reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo, detallando los documentos idóneos para tal fin, conforme lo ha establecido en anteriores pronunciamientos.

Por ello, al analizar el caso en particular, el colegiado observa que el recurrente ha presentado medios probatorios con los cuales acreditaría tener aportaciones realizadas al régimen del Decreto Ley N° 19990; por cuanto, aun cuando la ONP no ha reconocido debidamente las aportaciones realizadas por éste al mencionado régimen, corresponde realizar el análisis respectivo a fin de poder evitar consecuencias irreparables.

En ese sentido, el colegiado considera pertinente señalar que, al igual que en el Régimen del Decreto Ley N° 19990, en el Sistema Privado de Pensiones los ex empleadores tiene la obligación de trasladar a la entidad administrativa privada respectiva las aportaciones retenidas a sus trabajadores, y aun cuando dicha situación no sea así, corresponde a la AFP y SBS reconocer a los asegurados los aportes realizados, dado que mes a mes son descontados de la remuneración de todo trabajador en relación de dependencia.

En consecuencia, al constatarse que las entidades han vulnerado el derecho al debido procedimiento, por cuanto no se pronunciaron oportunamente reconociendo los aportes realizados al Decreto Ley N° 19990 y al Sistema Privado de Pensiones para proseguir con el trámite de desafiliación para acceder a una pensión de jubilación, la demanda debe ser estimada.