NEGOCIACION COLECTIVA SE DETERMINARA POR ARBITRAJE

A falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, este se determinara mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga. En ese sentido, de acuerdo con el articulo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectiva, Decreto Supremo N 010-2003-TR, resulta materialmente inconstitucional al establecer que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, esta debe realizarse a nivel de empresa, porque esto contraviene el derecho de negociación colectiva.

Así lo ha establecido el tribunal constitucional (TC) mediante la sentencia recaída en el Exp. N 03561-2009-PA. En dicha sentencia se declara fundada la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao (SUTRAMPORPC) contra la Asociación Peruana de Operadores Portuarios (Asppor), la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (Apam) y la Asociación Marítima del Perú (Asmarpe), por la afectación a su derecho a la negociación colectiva y, por lo tanto, que se cumpla con el Decreto N 447, de fecha 23 de noviembre de 2007, emitido por la División de Negociaciones Colectivas y Registros Generales de la Dirección de Trabajo y Promoción del Empleo del Callao, que disponía la continuación del procedimiento de negociación colectiva en la etapa de trato directo.

El Tribunal declaro fundada la demanda porque se había acreditado la vulneración del derecho de negociación colectiva del sindicato demandante, señalando que ante la alta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, este se determinara mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga.

Asimismo, el Colegiado Constitucional señalo que la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado, en principio, no constituiría una violación del derecho de negociación colectiva, pues se fundamenta en el principio de la negociación libre y voluntaria. Precisando que, excepcionalmente, el nivel de la negociación colectiva puede ser determinado por vía heterónoma (arbitraje) si se demuestra que una de las partes no esta cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o esta realizando practicas desleales.

En ese orden de ideas, el Tribunal ha considerado que en su caso SUTRAMPORPC cabía aplicar obligatoriamente el arbitraje para determinar el nivel, ya que la Asociación Peruana de Operadores Portuarios (Asppor), la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (Apam) y la Asociación Marítima del Perú (Asmarpe) habían abusado de su libertad para decidir el nivel de la negociación, pues a pesar de que el referido sindicato había solicitado que la negociación se desarrolle por rama de actividad, las asociaciones emplazadas se habían negado a negociar con el, y además habían tenido conductas que dificultaron o hicieron imposible la negociación colectiva.

Sobre el particular, tenemos que el Tribunal Constitucional llega a la conclusión del arbitraje obligatorio, porque observa que el empleador no esta negociando de buena fe. De esta forma, parece reconocer el TC que ante una negociación de mala fe, como la de los empresarios portuarios, se necesita una medida de fuerza como es el arbitraje obligatorio.

Asimismo, este proceder estaría dentro de los parámetros de la OIT, porque si bien esta señala que un principio de la negociación debería ser el arbitraje voluntario, también acepta que si falla la voluntariedad en la negociación o la voluntariedad para ir al arbitraje, deberían de existir entes absolutamente independientes y autónomos que solucionen las controversias.

Finalmente, debe señalarse que el Tribunal considero materialmente inconstitucional el primer párrafo del articulo 45 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, no solo porque contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociación, sino también porque lesiona el derecho de negociación colectiva, pues ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la negociación.

SANCIONARÁN ACOSO SEXUAL CON DESPIDOS

Nadie se salva. Hasta con el despido serán sancionados todos aquellos trabajadores que, bajo una relación de jerarquía, dependencia e inclusive prescindiendo de dicha autoridad o ventaja, acosen sexualmente a sus compañeros de trabajos, en cumplimiento de la Ley Nº 29430.

La norma, de esa forma, incorpora en la legislación nacional la figura del hostigamiento sexual ambiental, referida a la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo, capaz de crear un clima de intimidación, humillación u hostilidad.

Elementos constitutivos
Así se regula como elemento constitución de esta sanción, cuando la conducta del hostigador, sea explicita o implícita, afecta el trabajo de una persona, interfiriendo en el rendimiento de su trabajo o le crea un ambiente de intimidación, hostil u ofensivo. Se incorpora, además, como una manifestación de este hostigamiento sexual, el uso de términos sexistas –tanto escritos como verbales – y las proposiciones y gestos obscenos que resulten insoportables.
Finalmente, la Ley Nº 29430 modifica los artículos 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, que solo consideraba los casos de acoso sexual de empleadores a empleados.

Responsabilidad
Según la Ley Nº 29430 los empleadores deben adoptar las medidas necesarias para que cesen las amenazas o represalias ejercidas por el hostigador, así como las conductas físicas o comentarios de carácter sexual o sexista que generen un clima hostil o de intimidación en el ambiente donde se produzcan

FUNCIONES DEL SISTEMA DE INSPECCIÓN

El sistema de inspección del trabajo tiene dentro de sus principales funciones: la vigilancia y la exigencia del cumplimiento de las normas socio-laborales, así como la orientación y asistencia técnica en materia sociolaboral.

En ejercicio de sus funciones, y cuando las circunstancias o conducta del empleador o sus representantes así lo justifiquen, la autoridad administrativa de trabajo competente podrá solicitar autorización judicial para el ingreso al lugar o centro de trabajo, en cuyo caso la autorización respectiva podrá disponer el apoyo de la autoridad policial para el cumplimiento de las diligencias, solicitadas.

Asimismo, en caso de que el centro laboral sometido a inspección coincida con el domicilio de la persona física afectada, el inspector de trabajo deberá obtener su expreso consentimiento o en su defecto, la oportuna autorización judicial.

Corresponde al sistema de inspección del trabajo el ejercicio de las funciones mencionadas y de aquellas otras competencias que le encomiende el ordenamiento jurídico sociolaboral, cuyo ejercicio no podrá limitar el efectivo cumplimiento de la función de inspección ni perjudicar la autoridad e imparcialidad de los inspectores de trabajo.

Es importante señalar que el sistema de inspección del trabajo no solo tiene por finalidad garantizar o verificar el cumplimiento de los derechos laborales de los trabajadores, sino también de los ex trabajadores. Ello toda vez que a partir de la fecha del cese se generan ciertas obligaciones que deben ser cumplidas por el empleador como, por ejemplo; el pago de la liquidación de beneficios sociales, el otorgamiento de documentos como el certificado de trabajo o la constancia de cese para el ex trabajador pueda retirar su CTS, verificación de despido arbitrario, entre otros.

NIVEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

El Tribunal Constitucional (TC) ha declarado fundada la demanda de amparo formulada por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao contra la Asociación Peruana de Operadores Portuarios, la Asociación Peruana de Agentes Marítimos y la Asociación Marítima del Perú (Expediente Nº 03561-2009-PA/TC).

El Colegiado ha considerado que se ha vulnerado el derecho constitucional de negociación colectiva del sindicato, que había solicitado que la negociación se efectúe por rama de actividad. En tal sentido, ordena a las asociaciones demandadas a reunirse para definir en primer término el nivel de la negociación.

Adicionalmente, el TC se pronunció por la inconstitucionalidad del art. 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuando obliga a las partes a negociar a nivel de empresa, cuando no exista acuerdo respecto al nivel en el que se negociará el primer convenio colectivo entre ellas.

En ese supuesto, el tribunal señala que el nivel de negociación se definirá en un arbitraje. Este criterio coincide con la observación que el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) formuló contra la referida norma, por contravenir el principio recogido en el Convenio 98 de la OIT, según el cual la negociación colectiva debe ser libre y voluntaria, por lo que la determinación del nivel de la negociación debe depender de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debería ser impuesto por la legislación.

En consecuencia, se obliga a las partes en primer lugar a reunirse para determinar el nivel de la negociación colectiva y, a falta de acuerdo, someterse a un arbitraje para su definición.

Observación
De acuerdo al fallo del TC, de llevarse a cabo una negociación colectiva por rama y dadas las distintas dimensiones de las empresas del sector, muchas de ellas podrían tener dificultades para afrontar los compromisos que se deriven del convenio colectivo resultante.

TRABAJADORES DEL SERVICIO DE LIMPIEZA PÚBLICA NO PUEDE SER CONTRATADOS A PLAZO FIJO

Los trabajadores de limpieza pública no pueden ser contratados mediante relaciones laborales a plazo fijo bajo la modalidad de servicios específicos o de obra, debido a que sus labores son de naturaleza permanente y no temporal.

Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el Expediente N 05012-2008-PA/TC (20/08/2009), fallo a través del cual se pronuncio respecto a la demanda de amparo de Tiburcio Silva Calizaya que solicitaba se declare la inaplicación de la Carta Circular N 05-SGP-GA-MPT, por el cual la Municipalidad de Tacna le comunico la conclusión de su contrato de trabajo y que, en consecuencia, se deje sin efecto el despido sin expresión de causa del cual fue victima.

El referido Tribunal declaro fundada la demanda y ordeno la reposición del trabajador en el cargo que venia desempeñando o en otro similar nivel o categoría, luego de que constatara que en los contratos de trabajo para "servicio determinado" (entendido como contratos para obra determinada), la Municipalidad de Tacna había omitido incluir la causa objetiva determinante de la contratación. Requisito que, según el Tribunal, resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos para obra determinada, pues solo consigno que el recurrente era contratado debido a la necesidad de "contratar temporalmente personal de apoyo en servicios determinados en la unidad de residuos sólidos", mas no las causas objetivas para su contratación.

En ese sentido, el supremo interprete de la constitución preciso que las labores de chofer de compactadora o camión de basura no pueden ser consideradas como "obra", tampoco podrían ser consideradas como materia de contratación bajo la modalidad de servicios específicos, debido a que las labores para las que se le contrató son de naturaleza permanente y no temporal, pues son necesarias para que la municipalidad emplazada cumpla con las funciones de su competencia, como la prestación del servicio de limpieza publica y la recolección de desechos sólidos.

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Es muy común que en nuestras normas se haya centrado la atención en el pago de la remuneración como si tratara del único deber al que está obligado el empresario frente al trabajador. Si se repasa por encima el capítulo laboral de nuestra Constitución, así como la propia LPCL, parece como si el empleador no tiene otra obligación que retribuir la fuerza de trabajo que el trabajador le ofrece. Esta constatación revela, por cierto, una opción legislativa que no es exacta, dado que exime al empresario de su deber de protección general.

Como se sabe, el trabajador al momento que ofrece su fuerza laboral mediante un contrato no sólo vende su actividad, sino que además pone a disposición de otro su propia persona. Cuando la prestación de servicios del trabajador se somete al poder de dirección y organización de un empleador, el primero está dejando su esfera personal y profesional en manos del segundo. Y es, precisamente, esta situación la que crea deberes correlativos para el empresario, pues de ahora en adelante el empresario debe garantizar y proteger los intereses personales y profesionales de sus trabajadores. El contrato de trabajo no es un mero contrato de intercambio (dinero por actividad), sino un acto jurídico con dimensión social.

Ahora bien, aunque el fundamento jurídico del deber de protección general del empresario se origina en una lógica contractual matizada por la mencionada dimensión social que sólo tiene el contrato de trabajo, tampoco hay que olvidar que es la propia Constitución Política la que impone el respeto de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados.

De este modo, no se puede negar que la defensa de los derechos fundamentales en la relación de trabajo es otro de los pilares importantes de la protección de la persona del trabajador dentro de la empresa. Y de ahí que, se deba aceptar que el fundamento jurídico del deber de protección general sea simultáneamente contractual y normativo.

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MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

Con fecha 24 de mayo del 2005, se expidió la Ley N° 28518, que derogó el Titulo I, De la Capacitación para el Trabajo, del Texto Único Ordenado Del Decreto Legislativo N° 728; Ley de Formación y Promoción Laboral Decreto Supremo N° 002-97-TR, la misma que regulaba el convenio de formación laboral juvenil, las practicas pre-profesionales.

Las Modalidades Formativas son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional.

TIPOS DE MODALIDADES FORMATIVAS

Las modalidades formativas son:

1.- Del Aprendizaje:

a. Con predominio en la Empresa.
b. Con predominio en el Centro de Formación Profesional.
b.1.- Prácticas Pre-profesionales.

2.- Práctica Profesional.

3.- De la Capacitación Laboral Juvenil.

4.- De la Pasantía.
a. De la Pasantía en la Empresa.
b. De la Pasantía de Docentes y Catedráticos.

5.- De la actualización para la Reinserción Laboral.

CENTROS DE FORMACIÓN PROFESIONAL.

Son entidades especializadas los Centros de Formación Profesional debidamente autorizados por el Ministerio de Educación; los Servicios Sectoriales de Formación Profesional, y otros que se creen con igual finalidad y a los que la Ley les otorgue tales atribuciones.

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EL REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA DE LOS TRABAJADORES

Mediante el Decreto Supremo N 004-2006-TR, complementado por norma similar N 011-2006-TR, se regulo la obligación de los empleadores de llevar un registro permanente en el cual sus trabajadores consignen la hora en que ingresan a la empresa así como aquella en la cual abandonan el centro de trabajo.

El objetivo es fiscalizar el control de las horas efectivamente laboradas por el trabajador de manera tal que se respete la jornada ordinaria de la empresa, y si llegado el caso hicieran “horas extras”, estas sean reconocidas y pagadas en los términos legales.

La obligación de llevar este registro se extiende a todo empleador sujeto al Régimen Laboral de la Actividad Privada. Puede tratarse también, consecuentemente, de las empresas o instituciones públicas que no están regidas por el Régimen Laboral Público sino el privado (por ejemplo, SUNAT, INDECOPI, etc).

Cabe señalar que, solamente podrá impedirse al trabajador el llenado del registro de ingreso y salida cuando aquel se presente al centro de trabajo después del tiempo fijado como ingreso, o del tiempo de tolerancia si hubiera. Si a pesar de la tardanza que supere - incluso - el lapso de tolerancia el empleador permite su ingreso a la empresa, entonces tendrá que registrarse el ingreso.

La obligación de registrar el ingreso y la salida del centro de trabajo es de todos los trabajadores de la empresa, incluyendo - sin que por ello se les considere como trabajadores - a las personas incorporadas bajo cualquiera de las modalidades formativas laborales (prácticas pre-profesionales, prácticas profesionales, etc).

Naturalmente, también están comprendidos de los trabajadores adolescentes.

Se encuentran exceptuados de esta obligación, los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día. La razón por la cual se les ha excluido es justamente porque se trata de grupos de trabajadores que no están protegidos por la jornada máxima.

Se entiende que el registro debe ser llenado personalmente por cada trabajador, con su puño y letra si fuera manual, o con sus propios medios si fuera digital. No es posible el registro por otro trabajador, tanto menos por el empleador.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESTABLECE LIMITES AL DERECHO A LA HUELGA EN EL SECTOR EDUCACION

El Tribunal Constitucional ha señalado que la educación es un servicio público esencial por lo que cabe restringir el derecho a la huelga. Asimismo, determino que no se considera como acto discriminatorio que se prohíba el retorno de los maestros destituidos por conductas impropias al servicio publico en general.

Así, mediante sentencia recaída en el expediente N° 00008-2008-PI/TC del 14/05/2009, el TC declaro infundada la demanda de inconstitucionalidad planteada por mas de 10 mil ciudadanos contra diversos artículos e incisos de la Ley N 29062, Ley que modifico la Ley del Profesorado, por supuestas violaciones a los derechos fundamentales. Así, la sentencia determino que la educación básica regular es un servicio público esencial, la cual no implica una situación que comprometa ilegítimamente el derecho a la huelga, pues la calificación señalada no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales a los trabajadores. De este modo, el Tribunal afirma que el ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación de la educación, mas aun considerando que constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos.

Por ello, concluye que el articulo 3 de la Ley N° 29062 - norma que dispone que los profesores prestan un servicio publico esencial - no afecta el contenido esencial del derecho a la huelga; debiéndose, en todo caso, determinar las lesiones concretas de este derecho casuísticamente, en merito a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Asimismo, el Tribunal dispuso que los profesores que hayan sido destituidos por maltratar física o psicológicamente al estudiante, realizar hostigamiento sexual o actos contra la libertad sexual no podrán retornar al servicio público en general.

De igual modo, determino que los docentes destituidos por causar perjuicio grave al estudiante, concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas, abandonar injustificadamente el cargo, haber sido condenado por delito doloso, falsificar documentos o reincidir en faltas por las que recibió la sanción, podrán retornar luego de cinco años al servicio publico en cualquier entidad del Estado, pero no podrán dedicarse a la función docente.

Finalmente, debe precisarse que esta es la segunda demanda contra la misma Ley que el TC declara infundada. La anterior fue la sentencia recaída en el Exp. N° 0025-2007-AI, donde se resolvió que la cuestionada Ley no atentaría contra el derecho a la huelga de los profesores, sino que la norma se limita a restringir su ejercicio, pues debe garantizarse la continuidad de la prestación de los servicios educativos que brinda el Estado.

NORMA REGLAMENTARIA SOBRE GRATIFICACIONES

El Poder Ejecutivo publicó el Decreto Supremo Nº 007-2009-TR, Reglamento de la Ley Nº 29351, Ley que reduce los costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad.

La Cámara de Comercio de Lima (CCL) recuerda que dicha ley que desgravó parcialmente las gratificaciones, sólo será aplicable a las gratificaciones de julio y diciembre correspondiente a los años 2009 y 2010, puesto que la medida se ha dictado como medida transitoria, para permitir que los trabajadores cuenten con mayores ingresos.

Precisiones Reglamentarias

A criterio del citado gremio empresarial el Decreto Supremo Nº 007-2009-TR se precisa lo siguiente:

a) Gratificación Trunca. La inafectación alcanza a las gratificaciones proporcionales (gratificaciones truncas) que se paguen por cese del trabajador, a partir del 2 de mayo de 2009.

b) Descuentos. Se confirma que las gratificaciones de julio y diciembre, hasta el 31.12.2010, sólo estarán afectas al impuesto a la renta - quinta categoría- y de ser el caso, a los descuentos autorizados por el propio trabajador y los que sean dispuestos por mandato judicial (juicios de alimentos).

c) Remuneración Integral. Las gratificaciones que se abonen dentro de la remuneración integral a trabajadores según convenio, conforme a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se encontrarán también inafectas. En este caso, deben desagregarse proporcionalmente en la planilla correspondiente.

d) Afiliados a las EPS. La bonificación extraordinaria equivale al monto del aporte a Essalud que hubiese correspondido abonar al empleador (9%). En el caso de trabajadores afiliados a una Entidad Prestadora de Salud (EPS), la bonificación será de 6.75%.

e) Oportunidad de Pago. La bonificación debe pagarse al trabajador junto con la gratificación de julio y diciembre o, en su caso, al momento de abonarse la “gratificación trunca” (en la liquidación por cese).

f) Regímenes Especiales. La inafectación alcanza a las gratificaciones previstas en regímenes laborales especiales de origen legal y colectivo (construcción civil; trabajadores portuarios, entre otros).

g) Bonificación. La bonificación que reciban los trabajadores seguirá la misma suerte que la gratificación principal, esto es, no estará gravada con las contribuciones al Essalud, AFP, ONP, Senati, Sencico, pero sí estará afecta al impuesto a la renta de 5ta. categoría, cuando la remuneración mensual del trabajador excede de S/. 1775.00.

PAGO DE LA PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES EN EL SECTOR HIDROCARBUROS

En los precedentes de observancia obligatoria recaídos en las Casaciones Nºs 968-2004-PIURA y 2046-2005-LIMA se ha señalado que a las empresas que se dedican a la exploración y explotación petrolera, concretamente al ejercicio de la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural, solo les corresponde abonar por concepto de utilidades a sus trabajadores el 5% de la renta anual que generen.

Así, la Corte Suprema señala que toda vez que nuestra legislación reconoce a la actividad del petróleo y gas natural como una que pertenece al área de hidrocarburos – y por lo tanto. Excluida del ámbito de aplicación de la ley general de Minería – en cuanto al reparto de utilidades, al amparo del decreto legislativo Nº 892, corresponde que esta actividad sea incluida en el rubro “empresas que realizan otras actividades”.

Sobre el particular, lo primero que debemos verificar es si existe alguna diferencia entre la actividad minera y la actividad de hidrocarburos. Así, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería, D. S. Nº 014-92-EM, las actividades de la industria minera son las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero; excluyéndose, según el artículo I de la referida norma, a la actividad de hidrocarburos. Ello, toda vez que se señala expresamente que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Minería, el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recursos geotérmicos y las aguas minero-medicinales, lo cual denota que en nuestro sistema estas son actividades diferenciadas. Ello, fue posteriormente confirmado en el TUO de la ley de Hidrocarburos, D. S. Nº 043-2005-EM, el cual señala e su artículo que la denominación “Hidrocarburos” comprende todo compuesto orgánico, gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrógeno.

De este modo, consideramos que la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia casatoria es correcta, siendo importante resaltar que la tendencia jurisprudencial que se aprecia, también implica dejar a un lado la línea interpretativa mediante la cual, como consecuencia de la aplicación del artículo 3 del decreto Supremo Nº 009-98-TR, Reglamento del Decreto legislativo Nº 892, e invocándose lo establecido en la clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las naciones Unidas, se buscaba reconocer a la extracción de petróleo crudo como actividad minera y, en consecuencia, exigir a las empresas petroleras que apliquen al reparto de sus utilidades el porcentaje del 8% prescrito para las empresas mineras, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892.

En este punto nos parece acertado la opinión de César Puntriano(*), cuando señala que la referencia que hace el artículo 3 del decreto Supremo Nº 009-98-TR en su parte final “(…) salvo ley expresa en contrario (…)”, implica un reconocimiento expreso al legislador nacional de establecer una clasificación diferente a la establecida en la CIIU; por la cual, si existe una norma que señala que la actividad de extracción de gas y petróleo es una actividad distinta a la minería, esta clasificación debe prevalecer frente a la establecida por la CIIU.

En este orden de ideas, para nuestro ordenamiento las actividades mineras y de hidrocarburos son diferenciadas, y los empresarios dedicados al rubro petrolero deberían repartir el 5% de sus utilidades entre sus trabajadores, mientras que las empresas dedicadas al rubro de la actividad minera deberán repartir el 8%.

(*) PUNTRIANO ROSAS César, “El reparto de utilidades de los trabajadores de empresas dedicadas a actividades de hidrocarburos”. En: Jus Jurisprudencia Nº 1. Grijley, Junio del 2007, p.377.

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL

En los últimos años se ha puesto de moda entre las empresas el uso de términos como responsabilidad social empresarial o responsabilidad social corporativa, ya que la aplicación práctica de dichas políticas, además de conllevar una serie de beneficios económicos, ayuda a redefinir el papel de las empresas en la comunidad en la que se desenvuelven, lo cual refleja una participación responsable de estas frente a los diversos problemas sociales.

Pero, ates de encasillar a una empresa como socialmente responsable, es necesario entender los alcances de lo que se conoce como responsabilidad social empresarial (RSE) pues algunas empresas, al momento de implementar supuestas políticas de RSE, terminan realizando actividades meramente filantrópicas o de voluntariado y, aun así, ostentan los beneficios que debería otorgar la aplicación de verdaderas políticas de RSE.

Seguidamente, debemos establecer los actuales beneficios que otorga la aplicación de políticas de responsabilidad social empresarial para, posteriormente, proponer algunos beneficios que podría brindar el Estado a todas las empresas que implementen verdaderas políticas de RSE.

Y ese es justamente el objetivo del presente trabajo, brindar elementos que evidencien la necesidad de que el Estado, mediante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, fomente la aplicación d medidas de responsabilidad social empresarial incorporando en un cuerpo normativo tanto la definición de lo que se entiende por RSE, como las características, requisitos, forma de implementación y, finalmente, los estímulos que otorgaría el Estado a todas aquellas empresas que implementen políticas de RSE en el marco de la regulación especial.

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POR RIESGOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS FONDOS PRIVADOS DE PENSIONES ANTE CRISIS MUNDIAL, AFPs DEBEN COMPARTIR PÉRDIDAS

Las pérdidas generadas como consecuencia del riesgo en la administración de los fondos privados de pensiones deben ser asumidas también por el patrimonio de las AFP, incluyendo un porcentaje de las comisiones que reciben como retribución, y no sólo por los trabajadores aportantes, pese a no ser los causantes de dicha situación.

Así lo sostuvo el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00014-2007-PI/TC, en que exhorta al Congreso y a la Superintendencia de Banca y Seguros para que, en el más breve plazo emitan normas que obliguen dicha solidaridad a las AFP, en concordancia al deber del Estado de defender los intereses de afiliados, garantizar un buen sistema de seguridad social y al principio de solidaridad.

"El TC entiende que estas pérdidas no son resultado de una conducta dolosa y comprende también que en la lógica de la administración de estos fondos existe un margen de riesgo en las inversiones que puedan realizarse. No obstante, juzga manifiestamente contrario a un Estado social y democrático de Derecho, que las pérdidas como consecuencia del aludido riesgo sean asumidas sólo por el patrimonio de los trabajadores aportantes al SPP", precisa la sentencia.

Solo así quedará asegurado el compromiso de las referidas empresas en la adecuada gestión de los fondos pensionarios o, en su caso, la correspondiente reducción de las comisiones por un servicio que no fue prestado debidamente, de conformidad con el artículo 65 de la Constitución Política.

El TC, de esta forma, declaró fundada en parte la demanda contra la Ley de libre desafiliación y, en consecuencia, inconstitucional la omisión legislativa consistente en no haber incluido a la indebida, insuficiente y/o inoportuna información, como causal de nulidad de la afiliación al SPP.

Incorporan a información engañosa como causal para desafiliación

En adelante, constituirá causal de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y, en consecuencia, expedito el derecho de retornar al régimen previsional público, la acreditación de que la decisión de afiliación al SPP, fue consecuencia de una engañosa, indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la administración pública, determinó el Tribunal Constitucional (TC).

Al resolver con carácter vinculante la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de libre desafiliación, el tribunal dispone que tratándose de un acto de afiliación con violación del derecho fundamental a la información, es decir, una violación continuada que persiste mientras la afiliación se mantenga, no opera ningún plazo prescriptorio para solicitar la nulidad del acto de afiliación en los supuestos citados.

Ordena además que será obligación del Ministerio de Trabajo, de la SBS-AFP y la ONP, informar a los aportantes que una indebida, insuficiente y/o inoportuna información al momento de su afiliación a una AFP, es causal de desafiliación del SPP, señalándose los criterios que permitan determinar la existencia de esta causal.

En declaraciones a la Agencia Andina, el vicepresidente del colegiado constitucional, Carlos Masía dijo que salvar la constitucionalidad de la ley, y no afectar los procesos de desafiliación ya iniciado, el TC decidió incluir esta causal en el texto legal, sin necesidad de derogarla.

"Lo que está haciendo el tribunal es subsanar esta deficiencia, completar la ley, es una resolución atípica, estamos salvando la constitucionalidad de norma, para no afectar a los peruanos que ya han empezado a pedir su traslado al sistema público", dijo. En consecuencia, los afiliados que iniciaron sus trámites al amparo de la ley aprobada por el Congreso, tampoco se verán afectados, pues la norma no ha sido derogada, aseveró el magistrado.

Datos: Plantean medidas para reducir riesgos

El TC establece determinados mecanismos que puede reducir el margen de riesgo, mejorar el control de las inversiones y compartir las pérdidas generadas. Entre ellas:

- Ordenar que cuando menos un porcentaje significativo de las comisiones recibidas sea destinado a aminorar las pérdidas generadas en cada ejercicio mensual, destinándolo, por ejemplo, al Fondo Consolidado de Reservas Previsionales.

- Ordenar que las comisiones tengan un porcentaje variable que sea directamente dependiente del rendimiento del fondo en cada ejercicio.

- Ordenar que sólo un porcentaje reducido de los fondos administrados sea invertido en la Bolsa de Valores, cuando menos, mientras se mantenga un escenario de crisis financiera internacional. Además, disponer que un porcentaje significativo de estos fondos sea invertido en rentas fijas o en valores más seguros como bonos por ejemplo.

- Ordenar que las AFP deben brindar al afiliado, a los organismos competentes y a la opinión pública, una información detallada de los rubros en los que es invertido el dinero del fondo; y, crear un cuarto tipo de fondo de superlativa estabilidad para asegurados próximos a jubilarse.

- Ordenar que un porcentaje significativo de los fondos sea invertido en proyectos o capitales nacionales (infraestructura, por ejemplo), que aseguren un rendimiento y permitan un mejor control de la inversión realizada.

Regular la presencia de, cuando menos, un representante de los afiliados en el Directorio de las AFP.

LOS PLAZOS EN EL CONTRATO LABORAL

Recientemente se han publican dos sentencias del Tribunal Constitucional (TC), las cuales coinciden en que el simple pacto para establecer plazo a un contrato de trabajo es insuficiente para que el mismo sea válido. Éste depende en última instancia de que existan efectivamente las condiciones que sustentan la temporalidad, y que las mismas hayan sido consignadas con claridad y precisión suficientes en el contrato de trabajo.

Así, en el primero, el Colegiado establece criterios para reputar la existencia de una relación de naturaleza indeterminada en un contrato a plazo fijo. En efecto, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 02632-2008-PA/TC, el TC señala que: “(...) los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra que (...) los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea permanente, y cuando, (...) el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad (...)”.
Mientras que el segundo determina los requisitos para la existencia válida de un Contrato de Obra o Servicio Específico.

De esta forma, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4232-2007-AA/TC, el TC señaló lo siguiente: “(...) la emplazada contrató a la recurrente bajo la modalidad prevista por el art. 63 del DS Nº 003-97-TR, esto es, para “obra determinada o servicio específico”; no obstante, no cumplió con consignar expresamente cuál es el objeto del contrato, puesto que no ha precisado en su contenido cuál es la obra o el servicio que debería prestar el recurrente, habiéndose limitado a señalar que los servicios del recurrente “(...) se desarrollarán bajo plazo determinado y bajo la modalidad de Contrato para obra determinada o servicio específico”; por consiguiente, el contrato y sus prórrogas, suscritos por las partes a plazo determinado, encubrieron una relación laboral de naturaleza indeterminada”.

FUNDAMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO LABORAL.

Dr. JELIO PAREDES INFANZON
Vocal Superior de Apurímac. Doctor en Derecho por UNMSM.

Colaborador del Boletín Informativo y Gestión Laboral

1).- INTRODUCCIÓN

La denominación derecho de trabajo, es la generalmente aceptada por la doctrina iberoamericana actual y la que se corresponde con la usada normalmente en el Derecho Comparado (Direito do Trabalho, Droit Du Travail, Diriti del laboro, Arbeitsrecht, Labor o Laborer Law).

Junto al derecho del trabajo o de trabajo, se ha empleado para el mismo concepto otras denominaciones como los de derecho social, Derecho Obrero, Derecho Corporativo. El maestro Guillermo Cabanellas opta por el concepto de Derecho Laboral.

2).- CONCEPTO

El derecho del trabajo constituye el conjunto de normas jurídicas, dirigidas a regular las relaciones del trabajo entre el empleador y el trabajador. En sí el derecho de trabajo regula la relación jurídica entre empresarios y trabajadores y otros con el Estado en lo referente al trabajo subordinado.

El maestro Alonso Olea, considera que el Derecho de trabajo, como derecho que es, tiene como objeto relaciones sociales que la convivencia ha hecho necesarios, considera el trabajo objeto de Derecho del trabajo:

a) Trabajo Humano
b) Trabajo productivo
c) Trabajo libre.
d) Trabajo por cuenta ajena.
e) Trabajo subordinado

Entonces el trabajo objeto del derecho del trabajo descansa sobre el trabajo humano, productivo libre y por cuenta ajena.

3).- AUTONOMIA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Aun cuando el Derecho del Trabajo recoge o utiliza algunas normas del Derecho Civil, hoy se acepta por todos que el Derecho de Trabajo es una rama del Derecho con autonomía en el dominio de aplicación, en el contenido, en las fuentes y en las técnicas.

4).- CAMPOS DEL DERECHO DE TRABAJO

Los campos del Derecho del Trabajo, son tres: Derecho Individual, Derecho Colectivo y Derecho Procesal del Trabajo.

4.1).- EL DERECHO INDIVIDUAL

Es el conjunto de normas que regulan el nacimiento, la vida y la extinción de las relaciones individuales de trabajo. Determinan las condiciones generales de la prestación de trabajo, fijan los derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores y señala regímenes particulares a algunas formas de prestación del trabajo.

ASPECTOS QUE COMPRENDE EL DERECHO INDIVIDUAL

Están comprendidos los siguientes:

- Contrato de Trabajo

- Estabilidad Laboral

- Jornada de Trabajo

- Descanso Semanal y vacaciones

- Remuneraciones

- Compensación por tiempo de servicios

4.2).- EL DERECHO COLECTIVO

Es el conjunto de normas que regulan la formación y fundaciones de las organizaciones de trabajadores y empleadores, así como las relaciones entre éstas.

ASPECTOS QUE COMPRENDE EL DERECHO COLECTIVO

Comprende tres Derechos:

- El Derecho a la Negociación Colectiva que a su vez está contenido en el derecho de auto normarse.

- El Derecho a la Huelga, que a su vez está contenido en el derecho de auto-tutelarse.

- El derecho a la Sindicalización.

4.3).- EL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

Es el conjunto de normas que permiten resolver los conflictos laborales ya sean individuales o colectivos, jurídicos o económicos, en concordancia con la naturaleza y los fines del Derecho del Trabajo.

Dichos conflictos se resuelven por diferentes procedimientos a través de: La Autoridad Administrativa de Trabajo y por Magistrados del Poder Judicial, Juzgados de Paz Letrado, Juzgados de Trabajo, Sala Laboral, Sala de Derecho Constitucional y Social.

Tenemos también los procedimientos laborales siendo los principales: La Inspección de Trabajo y Negociación Colectiva.

5).- PRINCIPIOS DEL DERECHO DE TRABAJO

Son las líneas que orientan de manera directa, la formulación de algunas normas y una serie de soluciones para los diferentes conflictos laborales, tales como:

- Promover la aprobación de nuevas normas (bajo la inspiración del principio protector).

- Interpretar las normas existentes (optando por la más favorable al trabajador)

- Aplicar las normas vigentes (siguiendo los principios de norma más favorable, condición más beneficiosa, irrenunciabilidad e igualdad de trato).

- Resolver los casos no previstos en las normas (aplicando los principios generales del Derecho).

Son principios del Derecho de trabajo:

IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Es el principio por el cual los trabajadores no pueden renunciar a las normas que le otorgan o reconocen derechos o beneficios. Este principio nace del carácter protector del derecho laboral.

PRINCIPIO PROTECTOR

Este principio busca tutelar la desigualdad existente en la realidad o una desigualdad de sentido opuesto, como tenemos conocimiento la parte más débil de la relación laboral (empleador-trabajador), es el trabajador.

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Es la preferencia de los hechos, de lo que se da en la realidad, que a los documentos. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que establecen las formas (pactos, documentos), debe prevalecer la práctica (los hechos).

RATIFICAN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LO LABORAL.

El Tribunal Constitucional (TC) a través de la sentencia recaída en el ExP. Nº 0015-2008-PA/TC ratificó la existencia del principio de primacía de la realidad como un elemento implícito en el ordenamiento jurídico laboral peruano, concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución.

Así, remarcó que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

A efectos de aplicar este principio, agregó, debe acreditarse el cumplimiento de un horario de trabajo, la emisión de papeletas de permisos de entradas y salidas, u otro medio fehaciente que corrobore una situación de dependencia y permanencia.

El Colegiado, de este modo, declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por Rufino Tovar Meneses contra la Municipalidad Provincial de Tarma, respecto a la reposición en su centro de labores como obrero de tal municipio.

Si bien el TC reconoce que, en el expediente, obran memorandos e informes de los servicios que realizaba el recurrente a favor de la emplazada; a su criterio, estos documentos, por sí solos, no acreditan la existencia de una relación laboral, debido a que el certificado expedido por la emplazada no indica el tiempo de labores realizadas.

Respecto a la solicitud y constancia sindical, el TC considera que éstas carecen de valor, pues el recurrente se encontraba prestando servicios bajo la modalidad de locación de servicios; razón por la que el demandante no podría formar parte integrante de un sindicato.

En consecuencia, no habiéndose acreditado que el recurrente realizó labores en forma subordinada, permanente y continua, en este caso no es de aplicación el principio de primacía de la realidad. Por ello, no se puede invocar la existencia de un despido arbitrario al no haberse podido acreditar una relación laboral entre las partes.

Indispensable:

Para aplicar el principio de primacía de la realidad debe haberse determinado la existencia de una relación laboral de carácter subordinado.

OBLIGACIONES DE CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL EMPLEADOR EN EL PRIMER TRIMESTRE DEL AÑO.

1. Del Comprobante de Retenciones por Aportes al Sistema de Pensiones

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 27605, los empleadores que realicen aportes y retenciones por concepto de prestaciones previsionales están obligados a entregar al trabajador el Comprobante de Retenciones por Aportes al Sistema de Pensiones.

Dicho comprobante debe contener la información correspondiente a las retenciones efectuadas mensualmente a cada trabajador durante el ejercicio anterior. La entrega del referido comprobante debe efectuarse conjuntamente con el Certificado de rentas y retenciones de Cuarta y Quinta Categoría, obligación que comentamos en el punto 2 del presente boletín.

Sanción aplicable en caso de incumplimiento

En el caso de no cumplir con la entrega del Comprobante de Retenciones por Aportes al Sistema de Pensiones, se incurriría en una infracción leve de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 23º numeral 2 del Reglamento de la Ley de Inspecciones, pudiendo imponerse al empleador una multa que oscilará entre el 5 y el 10% de 1 a 5 UIT, dependiendo del número de trabajadores afectados.

2. Del Certificado de Retenciones de Rentas de Cuarta y Quinta Categoría del Impuesto a la Renta

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 45° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, los agentes de retención de rentas de cuarta y quinta categoría deben entregar al perceptor de éstas antes del 1° de marzo de cada año un certificado en el que se deje constancia del importe abonado y del impuesto retenido correspondiente al año anterior.
En dicho certificado no deberán incluirse los importes correspondientes a remuneraciones percibidas que sean consideradas dividendos.

El certificado debe contener la siguiente información:

- Denominación de "Certificado de Rentas y Retenciones por rentas de Segunda/Cuarta/Quinta Categoría", según corresponda.

- Ejercicio al que corresponde.

- Fecha de emisión.

- Datos del agente de retención: Nombre y apellidos, denominación o razón social, número de RUC, domicilio fiscal y nombres y apellidos y número de documento de identidad del Representante Legal acreditado.

- Datos del contribuyente a quien se entregará el certificado: Nombres y apellidos; número de RUC o tipo y número del documento de identidad; domicilio fiscal o dirección domiciliaria.

- Concepto por el que se paga la renta, servicio prestado por el contribuyente o, cargo que ocupa en el centro laboral, tratándose de rentas de cuarta o quinta categoría, respectivamente.

- El importe de la renta bruta de cuarta o quinta categoría que el agente de retención hubiera puesto a disposición del contribuyente en el ejercicio.

- El importe de las retenciones efectuadas sobre las rentas a que se refiere el literal g).

- La firma del agente de retención o su representante legal acreditado en el RUC.

Sanción aplicable en caso de incumplimiento

En caso de cumplir con la entrega del Certificado de Retenciones de Rentas de Cuarta o Quinta Categoría del Impuesto a la Renta se incurrirá en una infracción contraria a la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177° numeral 26 del Código Tributario, correspondiendo pagar una multa ascendente al 30% de una UIT, multa ascendente para el presente ejercicio a S/. 1,065.00 (Mil sesenta y cinco Nuevos Soles).

3. De la comunicación correspondiente al mantenimiento de los servicios públicos esenciales

De acuerdo con lo señalado por el artículo 82° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuando el ejercicio del derecho de huelga afecte el normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales o en caso se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para asegurar la continuidad de los servicios y actividades.
En este sentido, durante el primer trimestre de cada año las empresas que prestan servicios públicos esenciales deben comunicar a los trabajadores u organizaciones sindicales y a la Autoridad de Trabajo:

- el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios; y,
- el horario, los turnos y la periodicidad de sus reemplazos

Al producirse la huelga, los trabajadores u organización sindical que los representa deben cumplir con garantizar la continuidad de los servicios y actividades. Los trabajadores que dejen de laborar sin causa justificada serán sancionados.

Son servicios públicos esenciales los mencionados en el artículo 83º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo:

a) Los sanitarios y de salubridad

b) Los de limpieza y saneamiento

c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible

d) Los de sepelio y los de inhumaciones y necropsias

e) Los de establecimientos penales

f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones

g) Los de transporte

h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional

i) Los de administración de justicia por declaración de la corte Suprema de Justicia de la República.

Sanción aplicable en caso de incumplimiento

En caso de no cumplir con la obligación de comunicación establecida en la Ley dentro de la oportunidad señalada, se incurrirá en una infracción leve de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 23º numeral 2 del Reglamento de la Ley de Inspecciones, pudiendo imponerse una multa entre el 5 y el 10% de 1 a 5 UIT al empleador, dependiendo del número de trabajadores afectados.

En base a lo expuesto, sugerimos tomar las medidas necesarias bajo la responsabilidad de asumir posibles sanciones ante el incumplimiento de las disposiciones señaladas.

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