EL DESPIDO NULO Y EN QUÉ SUPUESTOS SE CONFIGURA

El despido nulo según nuestro ordenamiento legal, esta concebido para salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral absoluta cuando se incurra en despidos que afectan gravemente el ordenamiento jurídico, ya que cuando el empleador comete este tipo de despidos atenta contra derechos de la persona humana que se reputan intangibles.

En nuestro ordenamiento se entiende que estamos ante un despido nulo, en los siguientes supuestos:

1. Cuando el empleador despide a un trabajador porque este se afilia a un sindicato o porque el trabajador participa en actividades sindicales. Tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta días anteriores a la realziación del proceso electoral hasta treinta días después de conlucido este; tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa días después de cesado en el cargo. En ambos casos, la protección alcanza solo a quienes han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley.

2. Cuando se despide al trabajador por ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

3. Cuando se despide al trabajador por presunta queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. Al respecto, si la queja o reclamo ha sido planteada contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de los trabajadores. La protección se extiende hasta tres meses después de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.

4. Cuando el trabajador es despedido por supuestos de discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, Se considera que existe discriminación cuando hay una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.

5. Cuando la trabajadora es despedida por razón de su embarazo, en cualquier período de gestación o dentro de los 90 días postriores al parto, este último supuesto es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

6. Cuando el trabajador es despedido por razón de estar enfermo de SIDA.

7. Cuando el trabajador es despedido por causa de su discapacidad.

Como regla general, la prueba del despido nulo corresponde al trabajador. Solamente, en elcaso de trabajadoras gestantes, se presume la nulidad del despido y el empleador debe demostrar que le cese se produjo por un causa debidamente establecida en las normas legales.

BASE LEGAL:

Artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, artículos 46,47 y 48 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Ley N° 27185, Ley N° 26626 y Ley N° 27050  

NOCIONES BÁSICAS DE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR

Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva, cualquiera que fuere su fecha de ingreso y que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años, tiene derecho a percibir asignación familiar, conforme a la Ley N° 25129 y su Reglamento Decreto Supremo N° 035-90-TR

El monto que debe percibir el trabajador será al equivalente al 10% del ingreso mínimo legal vigente en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio. Asimismo, el monto que percibirá es único ya sea que tenga uno o mas hijos menores de 18 años.

Ahora, si su hijo al cumplir la mayoria de edad se encuentra cursando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoria de edad, es decir hasta los 24 años. Esto debe ser debidamente acreditado.

Es preciso señalar que el empleador esta obligado a otorgar la asignación familiar desde el momento en que lo solicita el trabajador por escrito, debiendo acreditar con la documentación correspondiente la existencia del hijo o hijos que tuviera.

La asignación familiar será abonada por el empleador bajo la misma modalidad con que viene efectuando el pago de las remuneraciones a sus trabajadores; ya que tiene el carácter y naturaleza remunerativa. Por lo tanto es remuneración computable para el cálculo de todos los beneficios sociales.

Cabe añadir, que si en una misma empresa trabajan los conyuges (padre y madre). Cada uno de ellos tiene el derecho de percibir este beneficio por separado.  Asimismo, si el trabajador labora para varios empleadores tendrá el derecho a percibir la asignación familiar por cada empleador.

REGULAN LA PRESENTACIÓN POR LAS EMPRESAS DEL PROGRAMA DE CAPACITACIÓN ANTE EL MINISTERIO, A EFECTOS DE ACCEDER A LA DEDUCCIÓN DE LAS SUMAS INVERTIDAS EN CAPACITACIÓN DE SUS TRABAJADORES

Mediante Resolución Ministerial N° 338-2010-TR, desde el 1 de enero de 2011 entró en vigencia la Ley N° 29498, Ley de Promoción a la Inversión en Capital Humano, que permite que las sumas que destine el empleador a la capacitación del personal sean deducidas hasta por un máximo equivalente al 5% del total de gastos deducidos en el ejercicio.

A ese efecto los empleadores deberán cumplir con los siguientes requisitos:

• Demostrar que los gastos de capacitación han sido asumidos por la empresa en observancia del criterio de generalidad. Para este efecto, deberán evaluarse las situaciones comunes del personal lo que no implica necesariamente que la capacitación deba comprender a la totalidad de trabajadores de la empresa.

• Acreditar documentalmente los gastos de capacitación incurridos.

• Presentar ante el MTPE su programa de capacitación con carácter de declaración jurada, el cual no tiene costo alguno.

LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO DE LAS ACTIVIDADES ELÉCTRICAS

Las actividades del sector eléctrico están reguladas por la Ley de Concesiones Eléctricas, Ley N° 25844 y su reglamento, vigentes desde 1992.  Asimismo, tales normas se complementan con la Ley para asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley N° 28832 vigente desde el año 2006 con fines de perfección y adecuación a un evolucionado mercado eléctrico.

El desarrollo de las relaciones laborales en el sector eléctrico debe garantizar condiciones de seguridad y salud en el trabajo adecuadas a fin de perservar la integridad física y mental de los trabajadores. En ese sentido, a nivel constitucional el artículo 7 establece que todos tienen derecho a la protección de su salud. Tal es su importancia que hoy en día la salud en el ámbito laboral puede definirse como el estado de bienestar físico, mental y social del trabajador, que puede resultar afectado por las diferentes variables o factores de riesgo existentes en el ambiente laboral, bien sea de tipo orgánico, psíquico o social.

Así, en las actividades eléctricas que realizan los trabajadores deben garantizarse la salud e integridad de estos. En ese sentido, el Ministerio de Energías y Minas mediante Resolución Ministerial N° 161-2007-MEM/DM aprobó el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo de las Actividades Eléctricas; el cual establece las condiciones de seguridad y salud mínima que se encuentran obligados a observar los titulares de las actividades eléctricas para con sus trabajadores.

Entre las obligaciones y derechos de los trabajadores que señala dicha norma tenemos:

a) Derecho a la información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente, y vigilancia de su estado de salud.

b) Los trabajadores con relaciones de trabajo temporal o eventuales, así como los contratados por las entidades de servicios temporales, tiene derecho a través de sus entidades al mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud que los restantes trabajadores que prestan sus servicios.

c) Usar correctamente los equipos e implementos de protección personal, cuidando de su buen estado de conservación en forma permanente durante el tiempo que estén laborando en la entidad.

d) Utilizar correctamente las máquinas, aparatos, herramientas, equipos de transporte y otros medios con los que desarrollen en la entidad.

e) Utilizar ropa de trabajo, instrumentos o herramientas de trabajo proporcionados por la entidad contratista.

f) Comunicar inmediatamente a su jefe inmediato o jefe de seguridad acerca de las condiciones y actos inseguros que se observen en el desarrollo del trabajo.

g) Velar por el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso se adopten, por su propia seguridad y salud en el trabajo, y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad, a causa de sus acciones u omisiones en el trabajo.

h) Participar activa y responsablemente en la difusión de las normas, programas y planes de seguridad de la entidad, así como en la elección del delegado representante de los trabajadores ante el Comité o Subcomité de seguridad y Salud en el Trabajo.

i) colaborar plenamente en las investigaciones de los accidentes en su ámbito de trabajo.

j) Pasar por un reconocimiento médico inicial, anual y al término de la relación laboral, determinado por la entidad o contratista, y otros controles preventivos de salud ocupacional, para establecer la aptitud del trabajador con relación a las actividades que desarrolla.

k) Comunicar de inmediato a la entidad o contratista, en caso de sufrir enfermedad contagiosa, para que se aplique las medidas correspondientes.

SE PUBLICA REGLAMENTO DE DISPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

Por Decreto Supremo N° 016-2010-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de diciembre del 2010, se precisaron los alcances de la Ley N° 29352, que estableció la libre disposición temporal y posterior intangibilidad de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios (CTS).

De acuerdo a la norma, el porcentaje de la intangibilidad e inembargabilidad se mantiene en 100% de los depósitos incluidos los intereses, salvo por alimentos, en que se reduce al 50%.

A partir de mayo de 2011 y hasta la extinción de la relación laboral, los trabajadores sólo podrán disponer del monto depositado hasta el 70% del excedente de seis remuneraciones brutas. Los empleadores deberán comunicar a las entidades depositarias al 30 de abril y 31 de octubre de cada año, el importe de las seis últimas remuneraciones brutas de cada trabajador. La falta de comunicación será considerada una infracción leve en materia de relaciones laborales.

En el caso que un trabajador tenga más de una cuenta de depósito CTS activa de un mismo empleador en una misma entidad depositaria, el 70% disponible se calculará sobre la suma de los montos depositados en cada una de las cuentas. Si el trabajador cuenta con más de una cuenta de depósito CTS activa de distintos empleadores, cada cuenta se administrará de manera independiente, no sumándose sus saldos.

Por último, en casos existan cuentas en diferentes tipos de moneda, el monto total de las cuentas deberá convertirse al tipo de moneda elegida por el trabajador para calcular el monto del saldo disponible. La conversión se realizará al tipo de cambio vigente en la entidad depositaria al momento del abono de la CTS.

LICENCIA POR PATERNIDAD

El pasado 16 de Diciembre del 2010 se publicó el Reglamento de la Ley N° 29409 mediante Decreto Supremo N° 014-2010-TR, que concede licencia por paternidad.

¿Quiénes tienen derecho a licencia por paternidad?

Todo trabajador del sector público o privado en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente.

¿Cuánto dura la licencia?

Cuatro (4) días consecutivos con goce de haber, desde la fecha de nacimiento del hijo o hija. Si la licencia coincide con días no laborables según la jornada del trabajador, la licencia empieza el día hábil inmediato siguiente. Pero, si la licencia coincide con un día feriado no laborable, la licencia comprende este y no empieza al día útil siguiente.

¿Cuándo se solicita la licencia?

Cuando se produce el parto, pero el trabajador debe haber comunicado la fecha probable del parto con una anticipación mínima de 15 días calendario.

TRABAJADORES CON MÁS DE TRES AÑOS EN EL ESTADO PODRÁN PASAR A PLANILLA

En la Ley de Presupuesto Público de este año - Ley N° 29465 -, se autorizó el progresivo nombramiento de personal en las entidades del sector público, sin embargo a lo largo de este 2010 no se concretó ese proceso ante la falta de una normativa que lo conduzca.

Es así, como recientemente el pasado 19 de diciembre del 2010 la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) oficializó, mediante Decreto Supremo N° 111-2010-PCM, la aprobación de los lineamientos para el nombramiento de personal contratado que al 1 de enero del 2010, cuando entró en vigencia la ley de presupuesto, cuenten con más de tres años de servicios consecutivos.

Además de los tres años de servicios públicos, los funcionarios deben ocupar una plaza presupuestada vancante bajo la modalidad de servicios personales y reunir los requisitos establecidos en las leyes de carrera pública.

De este modo dicho nombramiento no demandará recursos adicionales al Tesoro Público y se efectuará previo concurso público de méritos, cuya organización será realizada por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR).

Además la norma precisa que habrá dos clases de nombramiento: uno mediante procedimiento abreviado y otro mediante concurso, dependiendo de la forma en que el funcionario llegó a ocupar una plaza en el Estado.

El procedimiento abreviado se contempla para los servidores que se encuentren contratados bajo servicios personales quienes participaron en un concurso público de méritos, por lo que no resulta necesario someterlos a un segundo concurso.

Mientras que quienes no ingresaron por concurso público deberán pasar por la segunda clase de nombramiento, y se aclara que en los dos casos el nivel remunerativo alcanzado para el puesto en planilla será respetado.

Asimismo, para el nombramiento se excluye al personal que labora con cargos de confianza, contratados en programas o proyectos de naturaleza temporal. También no pueden participar el personal bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios (CAS), ni aquellos con funciones de carácter temporal.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE PRONUNCIA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA LABORAL

El Tribunal Constitucional reitera que el trabajador demandante tiene la carga de probar la configuración de un despido fraudulento, a través de la reciente jurisprudencia recaída en los Exp. N° 02926-2010-PA, 03190-2010-PA y 03960-2010-PA, que declaró la improcedencia de amparos interpuestos por trabajadores que alegan haber sido despedidos fraudulentamente.

Un despido fraudulento es aquel en que se atribuye al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente.

 

Así pues, en la STC N° 03190-2010-PA refiere que: “(...) el demandante cuestiona la causa justa de despido; sin embargo del expediente no se desprende que los hechos que se le imputaron sean notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios (...). En este sentido, a fin de resolver la presente controversia, resulta esencial la actuación de medios probatorios y la inmediación del juez con las partes y las pruebas, a fin de establecer si el demandante cometió o no la falta que le imputa la emplazada”.

Por último, en la STC N° 03960-2010-PA, señaló que: “(...) en este sentido el caso de autos no se configura como un supuesto de despido fraudulento, pues no se tiene la convicción de que los hechos imputados cumplan con el requisito de ser notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios”.

DICTAN CRITERIOS RELEVANTES EN PROCESOS DISCIPLINARIOS

El Tribunal Constitucional (TC) estableció diversos criterios de carácter relevante para los procedimientos de despidos de trabajadores por medidas disciplinarias, a través de la sentencia recaída en el Expediente Nº 01486-2010-PA/TC.

Fue al resolver un proceso de amparo presentado por un ex trabajador de una municipalidad despedido al haber utilizado comprobantes de pago adulterados para sustentar la suma de S/. 200.00, correspondiente a parte de la rendición de cuentas de los viáticos que se le entregaron. 

El demandante solicitaba dejar sin efecto dicha medida, pues el despido del que fue objeto omitió referir a las causales que lo motivaron; el procedimiento incumplió el convenio colectivo de conformar una comisión ad hoc de evaluación de despidos con un representante del sindicato; y, de la afectación al derecho de presunción de inocencia al habérsele imputado como falta grave la falsificación de documentos pese a no tener condena penal por tal hecho.

Al respecto, el Colegiado en forma clara determina que más que la expresión de las causas del despido, resulta relevante que haya quedado indefectiblemente probado que el demandante fue despedido por la comisión de las faltas graves previstas en los inc. a), c) y d) del art. 25 del DS N° 003-97-TR. Agrega que, si bien la parte resolutiva de la Resolución de Alcaldía que determina la extinción del vínculo laboral, omitió referir al despido y a las causales, ello no implica afectación de derecho constitucional alguno puesto que el despido disciplinario observó el procedimiento previsto en la ley y ventiló la justificación del despido.

Por otro lado, si bien se constata el incumplimiento del convenio colectivo que dispone que la Comisión Ad Hoc –cuya función es evaluar los despidos– debía estar integrada por un representante del sindicato, esto no constituye una afectación del derecho al debido proceso, por cuanto la investigación y la definición del órgano que sanciona es competencia exclusiva del empleador o del legislador. Señala que dichas materias –los despidos– no se encuentran relacionadas con las condiciones de trabajo y, por ende, no pueden ser objeto de un convenio colectivo.

Para el tribunal tampoco se vulnera el derecho a la presunción de inocencia pues de la fundamentación de la resolución se desprende claramente que los hechos imputados y que sustentan su despido se encuentran tipificados como faltas graves en los inc. a), c) y d) del art. 25 del DS N° 003-97-TR, y no en el hecho que el comportamiento del trabajador se encontraba tipificado como delito.

 

La buena fe

 

Para el Tribunal Constitucional, el monto comprometido en la investigación no puede ser un parámetro válido para medir la sanción a imponerse, pues lo que se sanciona es la conducta que quebranta la buena fe laboral, sin importar el monto comprometido.

Con ello, da respuesta al cuestionamiento expuesto por el demandante respecto a que el despido es una medida desproporcionada dado el irrisorio monto sobre el cual no rindió cuentas.

EL DERECHO DE HUELGA Y LOS SERVICIOS INDISPENSABLES QUE DEBE BRINDAR LA EMPRESA

El Tribunal Constitucional (TC) estableció importantes criterios sobre el ejercicio del derecho de huelga cuando la empresa requiere la cobertura de puestos de trabajo cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes, o impida la reanudación inmediata de la actividad una vez levantada la huelga, a través de la sentencia recaída en el Exp. Nº 02211-2009-PA.

En el caso concreto, se produjo una divergencia entre el número de trabajadores requeridos por la empresa para cubrir los servicios antes descritos y el número de trabajadores estimado por la organización sindical. Ante la discrepancia, la empresa decidió enviar cartas notariales a fin de exigir la presencia de los trabajadores solicitados, lo cual fue considerado por los trabajadores como una afectación al derecho de huelga. El tribunal desestimó tal aseveración en la medida que el empleador se encuentra amparado por el ejercicio legítimo de su poder sancionador.

 

“Este Tribunal (...) considera que con la remisión de las aludidas cartas notariales no se ha vulnerado el derecho de huelga ni ningún otro derecho constitucional en agravio de los trabajadores afiliados al sindicato demandante, toda vez que es facultad de la empresa ejercer su poder sancionador, allí cuando, a su criterio, se haya infringido las normas legales o reglamentarias (...)", asevera el órgano de control de la constitucionalidad en el país.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DA LUZ VERDE A RÉGIMEN LABORAL PARA EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL

La Comisión de Trabajo del Congreso aprobó el dictamen del proyecto para modificar la ley de Promoción del Sector Agrario para que a los trabajadores del campo se les otorguen los mismos derechos laborales y sociales del resto de trabajadores conforme al sistema del D.L. N° 728.

Asimismo, en el pleno existen dos iniciativas para derogar la Ley de Promoción de Exportaciones No Tradicionales (D.L. N° 22342) y la Ley de Promoción del Sector Agrario (Ley N° 27360).

Coincidentemente, el Tribunal Constitucional ha publicado a través de su página web la sentencia recaída en el Exp. N° 01148-2010-PA/TC, que desestima la demanda de amparo interpuesta por doña Justina Huillca de Nuñez contra la Empresa Productos del Sur.

El Tribunal Constitucional (TC) ha efectuado algunas precisiones sobre la constitucionalidad del régimen laboral especial de exportación de productos no tradicionales previstos en el Decreto Ley N° 22342, así como de los supuestos en los cuales los contratos de trabajo modales celebrados al amparo de este régimen laboral especial se desnaturalizan.

Esta demanda le ha servido al TC para afirmar que es constitucional que los trabajadores de una empresa exportadora de productos no tradicionales se encuentren sujetos al régimen laboral especial establecido por el Decreto Ley N° 22342.

En ese sentido, considera que la sola suscripción de un contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 no puede ser considerada como un supuesto de desnaturalización, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa industrial de exportación no tradicional.

Sin embargo, afirma que un contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación de exportación, una orden de compra o un programa de producción de exportación.

En efecto, en este régimen laboral especial las causas objetivas determinantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32° del Decreto Ley N° 22342, cuyo texto dispone que la "contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación"

NO MÁS RETIROS LIBRES DE LA CTS A PARTIR DEL OTRO AÑO

Hasta el mes de noviembre del presente año fue la última oportunidad que los trabajadores tuvieron para retirar la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) depositada por su empleador en la entidad financiera respectiva.  Desde ahora solo podrán efectuar retiros, siempre que el monto de la CTS depositado sea mayor de seis sueldos brutos.

La Ley N° 29352, que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la CTS, es la norma que ha establecido este criterio y, a partir del próximo año, ha diseñado una disponibilidad bastante restringida de la CTS.

La CTS es el beneficio social más característico de nuestro ordenamiento laboral. Constituye un elemento de previsión de las contigencias que origina el cese en el trabajo para el trabajador y su familia. Tienen derecho a percibirla todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que cumplan cuando menos en promedio una jornada ordinaria de cuatro horas diarias.

Ahora bien, de todos los beneficios sociales, la CTS es el que más cambios ha sufrido en su regulación. Hasta el año 2008, los trabajadores podían retirar hasta el 50% de los depósitos de su CTS. A partir de 2009, y gracias a la entrada en vigencia de la Ley N° 29352, se estableció que los trabajadores podían retirar el 100% de los depósitos de CTS que se produjeran durante dicho año, esto es, en los meses de mayo y noviembre de 2009.

Durante el año 2010, esta disponibilidad absoluta se vería restringida, al establecer que, respecto del depósito del mes de mayo de dicho año, el trabajador solo podía retirar el 40% de dicho depósito; y, en el caso del depósito del mes de noviembre, el trabajador solo podía retirar el 30% de lo que se le deposite en tal oportunidad.

Sobre la base de esto último, es preciso señalar que el depósito de la CTS del mes de noviembre fue el último que pudo ser dispuesto por el trabajador en un 30% de dicha cantidad. A partir del próximo año (2011), la situación se verá bastante restringida, pues los trabajadores, para retirar parte de su CTS, primero deberán tener un monto depositado mayor a seis remuneraciones brutas (que él percibe), y segundo, solo podrá retirar el 70% del exceso de estas seis remuneraciones.

Ahora bien, existen inquietudes que aún no han sido resueltas y que pueden presentarse a partir del próximo año. Una de ellas está relacionada con determinar si, a partir del año 2011, los trabajadores podrán retirar lo que no retiraron hasta antes del año 2009 (se podía retirar hasta el 50% de los depósitos semestrales), durante el 2009 (se podía retirar hasta el 100% de los depósitos de ese año) o durante este año (40%del depósito del mes de mayo y 30% del depósito del mes de noviembre).

En referencia a éste último, consideramos que si se podrá efectuar, pues lo que la Ley N° 29352 ha establecido es que los trabajadores podrá retirar durante el 2011 los depósitos efectuados a partir de ese entonces si el acumulado de los depósitos superan las seis remuneraciones brutas. Los depósitos realizados antes del 2009, y en los años 2009 y 2010, podrán retirarse si es que se realizó dicho retiro en el momento correspondiente.

Finalmente, cabe señalar que la aplicación de la Ley N° 29352 traerá serias complicaciones a partir del próximo año. Una de ellas es que los trabajadores, en su mayoría, carecerán de un ingreso más con el cual puedan afrontar las deudas que normalmente se contraen y que, hasta ahora, eran cubiertas con los retiros de CTS que se podían efectuar.

Por otro lado, a esto hay que agregar que ni siquiera las propias entidades financieras tienen claro cuál es el monto que sus clientes tienen en sus cuentas de CTS y que pueden ser objeto de disposición. Por eso, se necesita con urgencia que, en los próximos meses, el Ministerio de Trabajo se pronuncie y aclare varias de las incógnitas y confusiones que esta norma puede generar.

LA CORTE SUPREMA DA NUEVAS LUCES SOBRE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR

¿El empleador tiene la obligación de pagar la asignación familiar a los trabajadores cuya remuneración se regula por convenio colectivo?

Si bien el artículo 1° de la Ley N° 25129 señala que los trabajadores con negociación colectiva no tienen derecho de percibir la asignación familiar, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha precisado el sentido de dicho artículo.

Así, considera que una interpretación de la citada Ley acorde al principio de igualdad determina que el derecho a la asignaión familiar sea otorgado a todo trabajador, independiente de si regulan sus remuneraciones por negociación colectiva y siempre que se acredite carga familiar. bajo esá óptica, la asignación familiar constituiría un mínimo necesario de carácter imperativo aplicable a todos los trabajadores con carga familiar, sin admitir mayor distingo.

Precisan que la interpretación correcta y conforme a la Constitución del artículo 1° de la Ley N° 25129 es que este precepto busca evitar la doble percepción - por convenio o por Ley- del beneficio de asignación familiar. Y, en caso de que se produzca este supuesto, debe otorgarse el que signifique mayor beneficio en efectivo para el trabajador.

Aclaran que una interpretación literal del artículo 1° de la Ley N° 25129, implicaría desvirtuar el derecho de sindicación y negociación colectiva, dado que el ejercicio de estos derechos fundamentales implicaría la privación de la asignación familiar establecido por la ley, otorgada sin distinción alguna a todos los trabajadores de la actividad privada.

La precisión fue dada mediante sentencia de Casación N° 2630-2009, de fecha 10 de marzo del 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano, y establece la interpretación correcta al artículo 1° de la Ley N° 25129.

POSTULANTES A PUESTOS DE TRABAJO YA NO DEBERÁN PRESENTAR CERTIFICADOS DE ANTECEDENTES PENALES

Para ingresar a trabajar a una entidad pública o privada casi siempre hay que presentar, junto a otros requisitos, un certificado de antecedentes penales. Este es uno de las formalidades que se exigen en las convocatorias para trabajar, ya sea al servicio del Estado o en el sector privado. No obstante, el legislador ha decidido que este requisito no sea exigible desde ahora al momento dep resentarse a una convocatoria, sino que bastará con presentar una declaración jurada en donde se afirme no tener antecedentes penales.

El 28 de octubre del presente año se ha promulgado la Ley N° 29607, Ley de Simplificación de la certificación de los antecedentes penales en beneficio de los postulantes a un empleo. A través de esta norma, se ha establecido que en los concursos públicos y en las ofertas de empleo del sector privado no es necesaria la presentación del certificado de antecedentes penales. Tan solo bastará que el postulante presente una declaración jurada de no registrar antecedentes.

Si el postulante gana el concurso público o acepta la oferta del empleo en el sector privado, el empleador puede, recien ahí, exigirle el certificado de antecedentes penales o, en todo caso, solicitar al Registro Nacional de Condenas del Poder Judicial la información que demuestre si el futuro trabajador tiene o no antecendetes penales.

Por otro lado, la Ley N° 29607 establece que el costo del certificado de antecedentes penales deberá ser determinado por el Poder Judicial; y, además, se ha dispuesto que los montos recaudados por el cobro de estos certificados deberán ser destinados única y exclusivamente para la prestación y mantenimiento de dicho servicio.

Las declaraciones juradas que deberán presentar los postulantes tendrán un formato que será aprobado por el Ministerio de Justicia. También se deberá confeccionar un formato de la autorización del empleador para obtener la información sobre antecedentes penales del postulante que slga elegido por parte del Registro Nacional de Condenas del Poder Judicial.

La finalidad de esta nueva norma es facilitar la postulación a los concursos públicos y a las ofertas de empleo en el sector privado. Normalmente, cuando uno quiere postular a un trabajo existe la complicación de incurrir en el gasto de pagar por un certificado de antecedentes, cuyo costo es, actualmente, de S/ 54.00.  Ahora el postulante recurrirá a un gasto, que se espera sea menor al señalado, no al momento de presentarse al concurso, sino cuando ya se ganó y se está seleccionado para empezar a trabajar. El empleador  deberá, al parecer, confiar en la honestidad de sus futuros trabajadores quienes han señalado, en sus declaraciones juradas, no tener ningún antecedente penal. En caso de que se compruebe que lo expresado es falso, además de la responsabilidad penal que esto puede acarrear, el empleador no contratará al postulante que no ha actuado con honestidad y veracidad en la convocatoria.

NOTICIA: EL PODER EJECUTIVO INCREMENTA LAS PENSIONES BAJO EL DECRETO LEY N° 19990 MEDIANTE UNA BONIFICACIÓN EXTRAORDINARIA

El pasado 20 de Noviembre del 2010 el Ejecutivo ha publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N°074-2010 mediante el cual se dictan disposiciones para el otorgamiento de una bonificación extraordinaria para los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones regulado por el Decreto Ley N° 19990.

Dicha norma autoriza a la Oficina de Normalización Previsional - ONP el pago de una bonificación extraordinaria por la cantidad de  S/ 360.00 (Trescientos Sesenta y 00/100 Nuevos Soles) que será abonado en doce (12) cuotas iguales de S/ 30.00 (Treinta y 00/1000 nuevos soles) cada una, conjuntamente con el pago de la pensión mensual que corresponda en cada mes a partir del mes de diciembre del año 2010. 

Para tener derecho a la Bonificación Extraordinaria, el beneficiario con pensión de Jubilación, Invalidez, Viudez, Orfandad o Ascendiente del Sistema Nacional de Pensiones regulado por el Decreto Ley N. 19990, debe haber obtenido dicha condición, con carácter definitiva, al 31 de diciembre de 2010. 

Desde aquí puedes acceder a la norma: D. U. N° 074-2010

REPORTE DE ACCIDENTES LABORALES VÍA INTERNET

Todos los empleadores y centros médicos asistenciales están obligados a notificar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) los accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales e incidentes peligrosos, vía internet.

Para ello, bastará ingresar a la página web: www.mintra.gob.pe , desde donde se podrá acceder a los formularios electrónicos y aplicativos para realizar el trámite inmediato y gratuito, mediante un sistema informático amigable.

Según el DS Nº 011-2010-TR, los empleadores tienen un plazo perentorio de 24 horas, desde que se produjeron los hechos, para reportar los accidentes de trabajo mortales e incidentes peligrosos. El mismo plazo para notificar tendrán los centros médicos asistenciales (público, privado, militar, policial o de seguridad social) cuando se produzca la muerte del trabajador, producto de un accidente de trabajo mortal o enfermedad ocupacional.

Cuando se trate de accidentes y enfermedades no mortales, los centros asistenciales tendrán tiempo de informar hasta el último día del mes siguiente de ocurridos los hechos y, en el caso de enfermedades ocupacionales, dentro de los cinco días de conocido el diagnóstico.

En aquellas zonas geográficas donde no exista acceso a internet, con carácter excepcional, se informará a la autoridad laboral mediante formularios, en formato papel y dentro de los plazos establecidos.

Entregarán los formularios físicos a la Dirección de Promoción y Protección de los Derechos Fundamentales y de la Seguridad y Salud en el Trabajo de las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo, o la que haga sus veces. Éstas tendrán hasta cinco días para ingresar la información al sistema informático que permita recopilar la información.

Cuando el caso lo amerite, la Autoridad Administrativa de Trabajo enviará copia de los formularios al Ministerio Público, para el inicio de la investigación penal y, si lo amerita, formula la denuncia correspondiente; sin perjuicio de las acciones administrativas que correspondan.

NOVEDADES DE LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO: LEY Nº 29497 *

La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497, se publico en el diario oficial “El Peruano” el día 15 de enero del 2010, y entro en vigencia en el día 15 de julio del 2010, progresivamente conforme al calendario de programación para el año 2010, es así que a la fecha esta vigente en los siguientes Distritos Judiciales: TACNA, CAÑETE, LA LIBERTAD, LMABAYEQUE, AREQUIPA y próximamente en diciembre de este año en el distrito judicial del Cusco.

En los distritos judiciales que no todavía no rige esta novísima ley, como es el caso del distrito judicial de APURIMAC se seguirá aplicando la Ley Nº 26636.

Veamos los principales novedades que nos trae la ley Nº 29497:

1.  Se inspira principalmente en el PRINCIPIO DE ORALIDAD, además de otros principios procesales como la inmediación, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad.

2.   Los jueces laborales peruanos deberán impartir justicia con arreglo a la Constitución, los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema.

3.   Se regulan los siguientes procesos laborales: a) Ordinario, b) Abreviado, c) Impugnativo de Laudos Arbitrales Económicos, d) Cautelar, e) Ejecución. f) No contencioso. Además el Proceso Contencioso Administrativo, conforme a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

4.   El Juez asume un rol protagónico en el proceso laboral, como establecer reglas de conducta en las audiencia, el juez puede sancionar cuando se alegan hechos falsos, en ofrecimientos de pruebas inexistentes, obstruir o dilatar injustificadamente o desobedecer órdenes.

5.   Las actuaciones realizadas en AUDIENCIAS son grabadas en audio y video, SALVO la audiencia de conciliación. La grabación correspondiente será incorporada en el expediente.

6.   Se implementa la NOTIFICACION ELECTRONICA para diversos actos procesales con excepción de la notificación por cédula.

7.   Los PRESTADORES DE SERVICIO pueden comparecer al proceso laboral sin necesidad de ABOGADO cuando el total reclamado no supere los 10 URP. Será facultad del juez exigir esta obligación cuando se supere dicho límite y hasta los 70 URP.

8.   Si el demandado no niega expresamente los hechos expuestos en la demanda laboral, estos son considerados admitidos.

9.   Se regula LA PRESUNCION DE LABORALIDAD (artículo. 23.2) acreditada la prestación personal de servicios, se presume que una persona es TRABAJADOR, con un vínculo laboral a plazo  indeterminado, salvo prueba en contrario del empleador.

10. Se puede solicitar cualquier MEDIDA CAUTELAR regulada en la NLPT, el Código Procesal Civil y otro dispositivo legal.

11. Es improcedente la reconvención.

12. Para el acuerdo conciliatorio o transaccional que ponga fin al proceso laboral debe superar un TEST DE DISPONIBILIDAD de derechos.

13. La conciliación    administrativa    laboral    será   obligatoria  para el Empleador y facultativa para el trabajador.

14. En la sentencia laboral  de   ser  el   caso   el  juez puede disponer el  pago de sumas mayores a las   demandadas   en caso de error en el  cálculo de   los    derechos   demandados   o   en la invocación de la norma aplicable.

              

Esperemos que esta nueva ley procesal del trabajo peruano, agilice los procesos laborales en el país, como sostienen sus autores que los procesos laborales no demoren más de seis meses.

*Autor: Dr. Jelio Paredes Infanzon. Doctor en Derecho UNMSM. Colaborador Académico del Blog Gestión Laboral del Estudio Yataco Arias Abogados.

LA PRESUNCION DE LABORALIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO *

La Ley Nº 29497, nos trajo una gran novedad que es la presunción de laboralidad, la misma que desde hace buen tiempo es regulada en el derecho procesal laboral comparado.

Veamos en que consiste esta presunción.

Primeramente debemos señalar que los elementos esenciales del contrato de trabajo, son: la prestación de servicios, subordinación y remuneración. Y siendo la subordinación el elemento vital que identifica al contrato de trabajo, y es este elemento que hace diferenciar el contrato de trabajo, de otros contratos, como  de la locación de servicios, contrato mercantil. Por ello era importante que el trabajador acredite dentro de la carga de la prueba que los servicios que prestaba frente al empleador era subordinadamente.

Sin embargo en la practica es a veces difícil acreditar esta subordinación, por ello la doctrina laboralista comparada ha considerado que era necesario que sólo se exija el primer elemento esencial del contrato de trabajo, si sólo uno es suficiente, y esta es: LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Expliquemos ello, si un trabajador sostiene que ha laborado  en una empresa, ahora ya no es necesario que acredite que su prestación personal de servicios sea subordinada, sino basta que  acredite que        TIENE PRESTACIÓN PERSONAL DE SERVICIOS ANTE EL EMPLEADOR,  Y SURGE UNA PRESUNCION QUE ES LA EXISTENCIA DEL VINCULO LABORAL A PLAZO INDETERMINADO, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO DEL EMPELADOR.

Es decir basta que una persona acredite que tiene una prestación personal de servicios, para sostener que es UN TRABAJADOR,  además que su contrato de trabajo es a plazo indeterminado, o de naturaleza permanente, por ello en el caso de ser despedido debe ser por una causa justa de despido, en la conducta o capacidad del trabajador. Sin embargo esta presunción tiene prueba en contrario por el empleador, porque el empleador, puede acreditar que esta prestación personal de servicios era autónoma o independiente, el prestador de servicios era naturaleza formativa( aprendizaje, practica profesional, capacitación laboral juvenil, pasantía, actualización para reinserción laboral).

La presunción de laboralidad esta recogida en el artículo 23.2 de la NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO. LEY Nº 29497.

“ Acreditada la prestación personal de servicios, se presume al existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”.

César Puntriano, comentando este artículo de la NLPT. nos dice, “ Este artículo viene a revolucionar el sistema probatorio imperante en el proceso laboral peruano, pues con la aún vigente Ley Procesal del Trabajo, se exige al trabajador probar la existencia del vínculo laboral, lo cual supone que deberá demostrar principalmente que sus servicios han sido de naturaleza subordinada. Con la presunción, el Juez entenderá que existe una relación laboral indefinida entre el demandante y el demandado si el primero demuestra que vino prestando servicios en forma personal al segundo. La prestación personal de servicios es la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa la cual es inseparable de su personalidad, se trata pues de poner a disposición de otro la propia personalidad humana, dentro de una jornada laboral, que duda cabe. La presunción de laboralidad se esgrime como una herramienta de facilitación probatoria al trabajador, tradicionalmente débil ante el empleador, con la finalidad que le resulte más sencillo el poder demostrar la existencia de una relación laboral, y a su vez pueda exigir los derechos laborales que legalmente le corresponden.”

Por su parte el laboralista peruano Sanguineti Raymond, ( que radica actualmente en España) respecto a esta presunción sostiene, “.. aunque la presunción de laboralidad es una institución de naturaleza eminentemente procesal, cuya función es la de dar lugar a un medio alternativo o supletorio de prueba, posee también una indiscutible proyección en el plano sustantivo. Esto es así en la medida en que su aplicación convierte a la prestación de servicios, al margen de toda consideración sobre sus caracteres, en el único presupuesto indispensable para afirmar la presencia de un contrato de trabajo, con el consiguiente desplazamiento de los demás, y en especial de la subordinación, cuya prueba solamente resulta necesaria en caso de que el presunto empleador consiga aportar indicios de autonomía capaces de alterar el juego normal de la presunción”.

La Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, contempla la presunción de laboralidad :

ARTÍCULO 65. SE PRESUMIRÁ LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO ENTRE QUIEN PRESTE UN SERVICIO PERSONAL Y QUIEN LO RECIBA. 

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.” 

*Autor: Dr. Jelio Paredes Infanzon. Doctor en Derecho UNMSM. Colaborador Académico del Blog Gestión Laboral del Estudio Yataco Arias Abogados

APRUEBAN PENSION ESPECIAL PARA MAYORES DE 75 AÑOS

Las personas adultas mayores de 75 años en extrema pobreza, es decir, que no perciban ninguna pension publica ni privada, carezcan de ingresos y no cuenten con familiares en condiciones de alimentarlos, percibirian una pension no contributiva ascendente a un 60% del monto de la pension minima que otorga el Sistema Nacional de Pensiones.

Asi lo propone el proyecto de ley aprobado mediante Dictamen N° 03/2009-2010 el pasado 25 de  octubre del presente año , con cargo a redaccion, en la comision de seguridad social, que preside la congresista Maria Sumire de Conde (GPN), y que sera puesto a consideracion del pleno para su sancion final.

El dictamen aprobado propone declarar de necesidad e interes publico la creacion de un Sistema de Pensiones no Contributivas de las Personas Adultas Mayores (SPNCPAM), que seria financiado con recursos del Estado, a fin de proteger a las personas adultas mayores. Tambien plantea la creacion de una Comision Especial de Vigilancia de las pensiones no contributivas del adulto mayor.

JUSTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES POR NECESIDAD DEL MERCADO

La celebración de un contrato de trabajo por necesidades del mercado se justifica en la medida en que debe existir una causa objetiva de carácter temporal, ocasional o transitoria que implique para la empresa una necesidad de aumentar su productividad. Por tal motivo, deberá precisarse en cada caso en qué consiste la variación coyuntural en la demanda del mercado que genera la necesidad temporal de contratación y que no puede satisfacerse con el personal permanente.

Así lo sostuvo el Tribunal Constitucional (TC) al resolver el Exp. Nº  04157-2009-AA, que precisa cuáles son las condiciones para la celebración del contrato a plazo fijo por necesidades del mercado, a raíz de un proceso judicial de amparo en que un trabajador reclamó la desnaturalización de dicho contrato.

La demanda fue presentada por un trabajador al considerarse víctima de un despido incausado porque laboraba de manera ininterrumpida, bajo un contrato de trabajo sujeto a modalidad por necesidades de mercado, desde el 2 de enero de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2008, fecha en que la empresa demandada le notificó la decisión de dar por terminados sus servicios. Agrega el demandante que dicho contrato se desnaturalizó en tanto que las labores realizadas fueron de naturaleza permanente.

En el caso concreto, el TC señala que la labor desarrollada por el demandante (preparación de muestras en el área de Geología) se sujeta a las variaciones que experimentaba la cotización internacional del oro, lo que determinó que el empleador se vea en la necesidad de incrementar su nivel de producción en razón de esa favorable coyuntura. Por tal razón, el uso de la citada modalidad contractual obedecería a una causa objetiva de carácter temporal explícita y realmente coyuntural o circunstancial. Por estos motivos, el Colegiado declaró infundada la demanda de amparo dado que la empresa utilizó válidamente el contrato temporal por necesidades de mercado.